13.4.4.2 De vermogensrendementsheffing van box 3

Vanaf 2001 heft Nederland inkomstenbelasting over forfaitair bepaalde inkomsten uit vermogen.1 Van 2001 tot en met 2016 werd gefingeerd dat het saldo van de bezittingen en schulden van een belastingplichtige een vrijwel risicoloos rendement opleverde van 4%.2 Over dit forfaitaire rendement werd 30% inkomstenbelasting geheven. De belasting werd tussen 2001 en 2010 geheven over het gemiddelde van het saldo van de bezittingen en schulden (het netto vermogen) op 1 januari en op 31 december van het kalenderjaar. Materiële belastingschulden mogen echter niet afgetrokken worden, hetgeen de aanvaarding van de heffing niet ten goede komt. Vanaf 2011 wordt het rendement berekend over het netto vermogen per 1 januari van het kalenderjaar. De rendementsgrondslag wordt verminderd met een heffingsvrij vermogen. Tussen 2001 en 2016 bedroeg het forfaitaire rendement onveranderd 4%, ook toen de rente op spaargeld en staatsobligaties al naar nul tendeerde. De vermogensrendementsheffing kwam in deze periode dus neer op een heffing van 1,2% (4% van 30%) over het netto vermogen (na aftrek van het heffingsvrije vermogen maar zonder aftrek van materiële belastingschulden). Men kan zich afvragen of de vermogensrendementsheffing een inkomstenbelasting3, een vermogensbelasting4 of een combinatie van beide is. Hoewel de kwalificatie van de vermogensrendementsheffing vanuit rechtstheoretisch oogpunt zeker van belang is, is het voor de toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol niet doorslaggevend of we te maken hebben met een inkomstenbelasting over vermogensrendement of een vermogensbelasting. Het EHRM beoordeelt op basis van de materiële werkelijkheid of een buitensporige last wordt gelegd op een belastingplichtige en pleegt zich van fiscaaltechnische of dogmatische kwesties niets aan te trekken5, 6

De vermogensrendementsheffing bestaat uit een stapeling van ficties. Van 2001 tot en met 2016 betrof het de ficties dat: (i) het netto vermogen jaarlijks een rendement van 4% oplevert, (ii) belastingschulden geen schulden zouden zijn en (ii) dat het vermogen op de peildata c.q. -datum de gemiddelde omvang van het vermogen in het jaar representeert. Voor woningen (andere dan eigen woningen) kwamen daar nog een paar ficties bij. De waarde van dergelijke woningen wordt sinds 2010 namelijk gesteld op de waarde ingevolge de Wet waardering onroerende zaken (de WOZ-waarde).7 De WOZ hanteert voor de waardebepaling van de waarde van woningen een aantal ficties.8 Zo wordt ervan uitgegaan dat de eigenaar beschikt over de volle en onbezwaarde eigendom en dat de verkrijger bij verkoop de zaak onmiddellijk in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen (de waarde ‘vrij’).9 Er wordt bij de waardebepaling dus geen rekening gehouden met beperkte rechten of met de omstandigheid dat een woning is verhuurd. Verder kent de Wet WOZ een waardepeildatum die is gelegen één kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld10 (waardoor de waardering geschiedt naar een tijdstip dat gemiddeld anderhalf jaar vóór de box 3 heffing over een bepaald jaar ligt). Al deze ficties kunnen ertoe leiden dat een woning in de inkomstenbelasting wordt betrokken voor een waarde die zeer aanzienlijk afwijkt van de werkelijke waarde in het economische verkeer van die woning.11 Belastingplichtigen hebben bij de rechter regelmatig geageerd tegen de grove en voor hun nadelige uitwerking van de verschillende ficties in de vermogensrendementsheffing. Dit heeft geleid tot richtinggevende arresten van de Hoge Raad over verschillende aspecten van box 3. Deze rechtspraak komt in het hiernavolgende aan de orde.

Ik merk nog op dat de wijze waarop het rendement wordt bepaald met ingang van 1 januari 2017 is gewijzigd. Ook op deze gewijzigde regeling bestaat veel kritiek12 en er zijn procedures aangekondigd over de vraag of (ook) zij in strijd is met het eigendomsgrondrecht dan wel het discriminatieverbod.13 Bij mijn weten zijn er op dit moment nog geen uitspraken van (feiten)rechters over het nieuwe regime. In het onderstaande beperk ik mij dan ook tot de regeling zoals die heeft gegolden tot en met 2016 (dus 30% belastingheffing over een fictief rendement van 4% over het nettovermogen exclusief materiële belastingschulden, aanvankelijk met twee peildata en vanaf 2011 met één peildatum).

Sinds de introductie van box 3 in 2001 werden belastingplichtigen geacht een rendement uit hun netto vermogen te behalen van 4%. Blijkens de wetsgeschiedenis is daarvoor aansluiting gezocht bij de rendementen die belastingplichtigen in de praktijk, indien dit over een langere periode wordt bezien, gemiddeld zouden moeten kunnen behalen zonder dat zij daar (veel) risico voor hoeven te nemen.14 In 2001 kon een jaarlijks risicoloos rendement van 4% nog makkelijk worden behaald (op staatsobligaties bedroeg de effectieve rente tot 2001 circa 6%), maar daarin is sindsdien wel verandering gekomen. Uit gegevens van De Nederlandsche Bank over de ontwikkeling van de rentevoet op 10-jarige staatsobligaties blijkt dat het rendement tussen 2002 en 2008 bewoog rond de 4%, maar sindsdien gestaag is gedaald.15 Doordat jaarlijks wel belasting is geheven over een niet-bestaand rendement van 4%, is de effectieve belastingdruk voor veel belastingplichtigen met spaargeld opgelopen tot tarieven die de 100% benaderen of zelfs overstijgen. Anders dan de in par. 9.3 besproken Franse vermogensbelasting, kent de vermogensrendementsheffing namelijk geen begrenzing die zeker stelt dat de belasting uit het inkomen kan worden voldaan. In voorkomende gevallen wordt dus het volledige met het vermogen behaalde rendement wegbelast en moet zelfs worden ingeteerd op het vermogen om de belasting te kunnen voldoen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de vermogensrendementsheffing tot veel maatschappelijke onvrede heeft geleid en denkelijk ook tot marktverstoringen doordat spaarders zich genoopt zagen veilige spaarrekeningen en staatsobligaties te ontvluchten en door hen niet-gewenste risico’s te nemen in pogingen om minstens het rendement te halen waarvoor zij belast worden.

De Hoge Raad heeft zich diverse keren uitgesproken over de aanvaardbaarheid van de vermogensrendementsheffing op regelniveau. In BNB 2015/17416 oordeelde hij (ter zake van het belastingjaar 2010) dat van het forfaitaire stelsel van box 3 niet kan worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert en dat het gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt niet in strijd komt met artikel 1 Eerste Protocol. Volgens de Hoge Raad zou het stelsel “slechts dan in strijd komen met artikel 1 van het EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last.” In het arrest BNB 2016/177 (over het belastingjaar 2011) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat van de wetgever mag worden verlangd dat een forfaitair stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt beoogd de werkelijkheid te benaderen en dat hij de regeling aanpast als de werkelijkheid niet meer wordt benaderd.17 De Hoge Raad concludeerde in de arresten BNB 2015/174 en BNB 2016/177 dat niet was komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers in de desbetreffende jaren niet meer haalbaar was. Er was derhalve (nog) geen schending van artikel 1 Eerste Protocol op regelniveau.

De Hoge Raad koos hier dus voor een benadering waarbij van jaar tot jaar moest worden beoordeeld of (i) het veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers nog haalbaar was, mede gezien de lange trend (‘een lange reeks van jaren’) en (ii) zo niet, of belastingplichtigen daardoor, mede gelet op het toepasselijke tarief, werden geconfronteerd met een excessieve last. Dit is een nogal vage maatstaf, waarvan beide onderdelen vragen oproepen. Ad (i) is onduidelijk over welke periode moet worden bezien of het rendement van vier procent nog haalbaar is. En naar welke vermogenstitels moet worden gekeken; alleen naar risicovrije beleggingen zoals spaartegoeden en obligaties (waarvan de wetgever uitging) of ook naar meer riskante beleggingen als aandelen, bedrijfsobligaties en vastgoed? En moet er ook rekening worden gehouden met de inflatie of is uitsluitend het nominale rendement van belang? Ad (ii) is onduidelijk wanneer sprake is van een excessieve last. Deze term is bekend uit de rechtspraak van het EHRM (“excessive burden”), maar wordt daar doorgaans voorafgegaan door het woord “individual” of “disproportionate”. In casu betreft het echter de maatstaf voor de regeltoets, zodat uitdrukkelijk geen sprake is van een individuele toetsing. Blijkbaar is het volgens de Hoge Raad mogelijk dat een belastingwet reeds op regelniveau een excessieve last legt op alle, althans vele belastingplichtigen. Daarbij kan ik mij nog iets voorstellen als de belastingplichtigen een homogene groep vormen, die allemaal ongeveer even zwaar door de heffing worden getroffen. Daarvan is in het geval van de vermogensrendementsheffing echter geen sprake. De groep van belastingplichtigen voor die heffing is juist bijzonder heterogeen. Zij bestaat uit particulieren met alleen spaargeld die bij lange na geen 4% en ook geen 1,2% rendement behalen, maar ook uit vermogende particulieren met uitgebreide vastgoed- of aandelenportefeuilles, die dergelijke rendementen met gemak behalen als ook ongerealiseerde waardestijgingen meegerekend worden. Voor hen vormt box 3 zeker geen excessieve last.

In het arrest BNB 2019/16118 was de vraag aan de orde of box 3 in 2013 en 2014 op stelselniveau in strijd was met artikel 1 Eerste Protocol. De Hoge Raad heeft die gelegenheid aangegrepen om de in de arresten BNB 2015/174 en BNB 2016/177 gegeven maatstaf te verduidelijken. Volgens hem moet voor de vraag of het voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% nog haalbaar is uitsluitend worden gekeken naar beleggingen waarbij niet veel risico wordt gelopen, zoals staatsobligaties, spaarrekeningen en (termijn)deposito’s. Een kenmerk van dit soort vermogenstitels is dat de inlegger gerechtigd blijft tot de nominale waarde van de investering. Bij aandelen en vastgoed bestaat het reële risico op waardedalingen, zodat rendementen die behaald kunnen worden met dergelijke investeringen buiten beschouwing blijven. Verder hoeft volgens de Hoge Raad met inflatie geen rekening te worden gehouden. De Hoge Raad constateert vervolgens dat een rendement van 4% vanaf 2009 structureel niet meer haalbaar was met Nederlandse staatsobligaties, vanaf 2001 niet meer met spaarrekeningen en vanaf 2010 niet meer met (termijn)deposito’s. Dit brengt hem tot het oordeel dat het door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% in 2013 en 2014 niet meer haalbaar was voor belastingplichtigen zonder daar (veel) risico voor te hoeven nemen. Daarmee komt vraag (ii) uit de maatstaf van BNB 2015/174 en BNB 2016/177 aan de orde: worden belastingplichtigen daardoor, mede gelet op het toepasselijke tarief, geconfronteerd met een excessieve last? Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als het nominaal zonder (veel) risico gemiddeld haalbare rendement voor de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2% (dat wil dus zeggen: het effectieve tarief op het nominale rendement hoger is dan 100%). Of dat in de onderhavige jaren ook het geval was wordt door de Hoge Raad echter niet vastgesteld, omdat hij meent hoe dan ook niet te kunnen voorzien in een eventueel rechtstekort:

In de berechte (massaal-bezwaar-procedure-)gevallen werd niet over de individuele last van de proefpersonen geprocedeerd, zodat de Hoge Raad zich daarover niet hoefde uit te laten. In par. 16.3 ga ik in op het (achterwege blijven van) rechtsherstel. Voor nu volsta ik met de constatering dat de Hoge Raad rechtsherstel op stelselniveau achterwege laat als er keuzes gemaakt moeten worden die op de weg van de wetgever liggen. Voor alle belastingplichtigen in box 3 brengt dat mee dat zij van een regeltoetsing geen heil te verwachten hebben en dus voor rechtsherstel zijn aangewezen op de individuele toets. Dat betekent volgens de Hoge Raad dat zij zullen moeten aantonen dat zij zwaarder worden getroffen dan in het algemeen. Het merkwaardige is dat de Hoge Raad al heeft vastgesteld dat box 3 op regelniveau in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol als het nominaal zonder (veel) risico gemiddeld haalbare rendement lager is dan 1,2%. Dat is een omstandigheid die zich bij zeer vele belastingplichtigen voordoet, dus in het algemeen. Mag daarmee dan geen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of elk van die individuen wordt getroffen door een buitensporige last? Dat ligt niet voor de hand, want het zou artikel 1 Eerste Protocol betekenisloos maken in gevallen waarin de eigendomsschending juist zeer grote groepen excessief belast, maar de rechter meent op het collectieve (stelsel)niveau geen rechtsherstel te mogen bieden. Overigens is de omstandigheid dat al jarenlang geen 1,2% rendement meer wordt behaald volgens de Hoge Raad onvoldoende om te kunnen concluderen dat iemand wordt getroffen door een buitensporige last. Daarvoor moet volgens de Hoge Raad de hele financiële situatie van de betrokkene in de beschouwing worden betrokken.19 In de volgende paragraaf bespreek ik een zaak waarin box 3 op individueel niveau is getoetst. Daarbij plaats ik een kritische kanttekening bij deze benadering.

Van 2001 tot 2011 werd de forfaitaire rendementsheffing berekend over het gemiddelde van de waarde van het vermogen aan het begin van het kalenderjaar en de waarde aan het einde van het kalenderjaar. Hierbij golden afwijkende regels voor gevallen waar de belastingplicht in de loop van een kalenderjaar aanving of eindigde. Met ingang van 1 januari 2011 wordt het forfaitaire rendement berekend over het vermogen aan het begin van het kalenderjaar. Beide regimes kunnen nadelig uitpakken voor belastingplichtigen, zoals blijkt uit de hierna te bespreken arresten van de Hoge Raad.

De betrokkene in BNB 2011/297 had op 31 december 2004, enkele minuten vóór middernacht, de hoofdprijs van € 20 miljoen in de oudejaarsloterij gewonnen. Doordat de trekking plaatsvond vóór middernacht, had de belanghebbende op de waardepeildatum 31 december 2004 een loterijticket dat een waarde van € 20 miljoen vertegenwoordigde. Onder de toenmalige systematiek van twee peildata behoorde de helft van dit bedrag tot de heffingsgron slag van box 3. De betrokkene moest daarom een bedrag van € 120.00020 aan inkomstenbelasting betalen over de prijs, naast de reeds geheven kansspelbelasting. Met het feit dat (i) de uitbetaling pas in 2005 plaatsvond en (ii) de loterijwinnaar in het belastingjaar 2004 feitelijk geen enkel rendement had genoten uit het bedrag van de prijs, wordt door box 3 geen rekening gehouden. De Hoge Raad oordeelde (ambtshalve) dat “de onderhavige heffing geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM”. Dit oordeel – dat een toetsing op regelniveau impliceert – werd door de Hoge Raad niet gemotiveerd, maar denkelijk zou een beoordeling op individueel niveau niet tot een andere uitkomst hebben geleid.21 Het ligt namelijk niet voor de hand dat iemand die zijn vermogen heeft zien toenemen met € 20 miljoen, wordt getroffen door een excessieve last als hij € 120.000 aan inkomstenbelasting moet betalen.22

Het oudejaarsloterijarrest illustreert dat het systeem van twee waardepeildata, zoals dat gold tot en met 2010, vooral nadelig was voor belastingplichtigen die aan het einde van het jaar een piek in het vermogen hebben. Dit probleem voor belastingplichtigen is opgelost door de wijziging van de waardepeildatum per 1 januari 2011. Sindsdien veronderstelt de wetgever dat het vermogen op 1 januari de rest van het kalenderjaar ook nog aanwezig zal zijn.23 Het arrest BNB 2018/13724 illustreert dat deze fictie nadelig is voor belastingplichtigen die aan het begin van het kalenderjaar een piek in hun vermogen hebben. De betrokkene in deze zaak, een AOW-er met een beperkte aanvullende pensioenuitkering, had op 1 januari 2013 een uit aandelen bestaande effectenportefeuille met een waarde van ongeveer € 275.000. In januari 2013 verkocht hij deze aandelen en investeerde hij de opbrengst in aandelen SNS Reaal. Op 1 februari 2013 werden de aandelen SNS Reaal door de Minister van Financiën onteigend. De Minister verzocht de ondernemingskamer om de schadeloosstelling op nihil vast te stellen.25 De waarde van de effectenportefeuille per 1 januari behoort tot de rendementsgrondslag van de betrokkene. Hij was hierover ruim € 3.000 aan inkomstenbelasting verschuldigd. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de onverkorte toepassing van de regels van box 3 in dit geval leidde tot een met artikel 1 Eerste Protocol strijdige individuele en buitensporige last.26 Omstandigheden die het Hof daarbij in aanmerking nam, waren (i) dat de betrokkene door de hoogte van het forfaitair bepaalde inkomen niet in aanmerking kwam voor huurtoeslag, (ii) belastbare inkomsten in aanmerking werden genomen hoewel het vermogen vanaf 1 februari 2013 als gevolg van de ontneming van staatswege geen inkomsten meer kon genereren, en (iii) het inkomensniveau van de betrokkene als gevolg van de belastingheffing onder de wettelijke armoedegrens kwam te liggen. Deze oordelen van het Hof hebben stand gehouden in cassatie, waardoor dit voor zover mij bekend de eerste Nederlandse zaak is waarin definitief is komen vaststaan dat een belastingheffing leidt tot een individuele en buitensporige last. Mijn eerste opmerking bij deze zaak betreft de feiten die door de (feiten)rechter in de beschouwing betrokken moeten worden bij de beoordeling of iemand wordt getroffen door een buitensporige last. De Hoge Raad merkt hierover op dat dit “dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval”.27 Deze woorden geven weinig houvast, maar in het arrest BNB 2019/161 (over de vraag of box 3 op stelselniveau in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol) heeft de Hoge Raad verduidelijkt wat dit in de context van box 3 inhoudt:

Bij de beoordeling of iemand door box 3 wordt getroffen door een individuele en buitensporige last moet dus de hele inkomens- en vermogenspositie in aanmerking worden genomen. Ik betwijfel de juistheid van deze benadering. Zij houdt namelijk in dat excessieve belastingheffing over inkomsten uit vermogen, (ver) boven de 100% van de werkelijke inkomsten, geen schending van het eigendomsrecht zou zijn in gevallen waarin de betrokkene over voldoende andere inkomsten of vermogen beschikt om de excessieve belasting te kunnen voldoen.28 Maar als iemands bezit wordt onteigend door de staat zonder vergoeding, dan doet toch niet ter zake of die persoon toevallig nog beschikt over ander vermogen of inkomen? Het EHRM keek in zijn arresten over de excessieve Hongaarse ontslagvergoedingheffingszaken ook niet naar de volledige financiële positie van de verschillende ambtenaren, maar oordeelde in alle aan hem voorgelegde zaken dat de ambtenaren werden getroffen door een “individual and excessive burden”. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het EHRM in de excessieve huurbeschermingszaken Hutten-Czapska29 en Aquilina30 (zie 9.4). Het feit dat box 3 elk rendement structureel wegbelast, of in het geval van de onteigende SNS aandelen belasting heft over gefingeerd rendement uit nota bene door toedoen van de Staat niet meer bestaand vermogen, draagt mijns inziens reeds de conclusie dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Wat aan die conclusie nog wel zou kunnen afdoen, is dat de betrokkene door het bewust aangaan van een hoogst speculatieve transactie vooral aan zichzelf te wijten heeft dat hij in de financiële moeilijkheden is geraakt. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het EHRM niet snel een individual and excessive burden zal aannemen als iemand activiteiten onderneemt die een inherent risico op verlies van eigendom in zich herbergen en als de betrokkene zich daarvan bewust is (zie par. 3.4.4). Iemand die in tijden van een bankencrisis zijn hele vermogen investeert in aandelen van een bank die volgens persberichten al in moeilijkheden was, neemt ontegenzeggelijk een risico waarvan hij zich bewust had moeten zijn. Opmerking verdient wel dat de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM ondernemers betrof en niet particulieren, zoals de SNS belegger. Daarbij komt dat in het geval van de onteigende SNS aandelen de realisering van het risico van waardeverlies mede op het conto van de overheid is te schrijven, die geen vergoeding voor de onteigening betaalde. Dat was op zichzelf wellicht terecht, maar het neemt niet weg dat door de onteigening ook elke mogelijkheid van rendement op het vermogen werd afgesneden. In zoverre bestaat er een verschil ten opzichte van iemand die bijvoorbeeld zijn hele vermogen op 1 februari 2013 vergokt in het casino, waaraan de overheid part noch deel heeft, hoewel in beide gevallen gesproken kan worden van een gok.31

Zoals ik hiervoor schreef wordt de waarde van woningen (andere dan eigen woningen) gesteld op de WOZ-waarde, waardoor ook alle ficties die zijn opgenomen in de Wet WOZ worden binnengehaald in box 3. Dat betekent onder meer dat bij de waardering van woningen geen rekening wordt gehouden met het waardedrukkende effect van verhuur. Hierdoor is de WOZ-waarde van verhuurde woningen veelal hoger dan de waarde in het economische verkeer. Om de onredelijke gevolgen hiervan te beperken, is in de wet een speciaal waarderingsvoorschrift opgenomen voor woningen die onder het regime van afdeling 5 van titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek vallen.32 Dat regime brengt mee dat de verhuurder de huur niet mag aanpassen aan marktconforme prijzen en dat de huur jaarlijks met niet meer dan een voorgeschreven maximum mag worden geïndexeerd. Ingevolge het fiscale waarderingsvoorschrift (ook wel leegwaarderatio genoemd) wordt de waarde van een verhuurde woning gesteld op een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen percentage van de WOZ-waarde, waarbij niet de mogelijkheid bestaat om tegenbewijs te leveren.33 Aldus is er nóg een fictie toegevoegd aan box 3: de fictie van de omvang van het waardedrukkende effect van verhuur op huurbeschermde woningen, onweerlegbaar gefixeerd in de zogenoemde leegwaarderatio. Ook over dit waarderingsvoorschrift is geproduceerd door belastingplichtigen die meenden veel te zwaar belast te worden door de stapeling van ficties. Hoe grof de leegwaarderatio kan uitpakken kan worden geïllustreerd aan de hand van situatie van de belastingplichtige in het arrest BNB 2015/175.34 Hij had in 1997 een onroerende zaak gekocht, waarvan de bovenwoning al zeer lang, sinds vóór de huurliberalisering, verhuurd was. De WOZ-waarde van de bovenwoning was voor het jaar 2010 vastgesteld op € 623.000. Met de verhuurde staat werd rekening gehouden door dit bedrag te vermenigvuldigen met een leegwaarderatio van 60%, zodat de woning in box 3 in aanmerking werd genomen voor een bedrag van € 373.800 (60% van € 623.000). Uit een rapport van de rijkstaxateur bleek echter dat de waarde in het economische verkeer van de woning in verhuurde staat € 274.000 bedroeg.

Volgens de Hoge Raad is de leegwaarderatio op zichzelf aanvaardbaar, aangezien uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd om de werkelijke waarde van verhuurde woningen te benaderen door aan de hand van de huuropbrengst een zogenoemde leegwaarderatio vast te stellen, uitgedrukt in een percentage van de WOZ-waarde.35 Ook hier kijkt de Hoge Raad dus in eerste instantie naar de intenties die de wetgever verkiest op te schrijven in de parlementaire geschiedenis. Anders dan in de hiervoor besproken zaak over de heffing van kansspelbelasting van kansspelautomaten, heeft de Hoge Raad in dit geval echter ook oog voor de werkelijke effecten van wetgeving, kennelijk omdat het bij dit forfait niet om een formele wet, maar om gedelegeerde lagere regelgeving gaat. Volgens de Hoge Raad moet het forfait van de leegwaarderatio buiten toepassing blijven als het leidt tot resultaten die de wetgever niet voor ogen kan hebben gehad, omdat dan de door de wetgever gedelegeerde bevoegdheid is overschreden. Dat doet zich volgens de Hoge Raad voor:

De Hoge Raad behandelt het forfait van de leegwaarderatio aldus fundamenteel anders dan bijvoorbeeld de wettelijke fictie dat vermogen 4% rendement oplevert. Al bij een afwijking van 10% van de werkelijke waarde moet het waarderingsvoorschrift voor verhuurde woningen buiten toepassing blijven, terwijl belastingplichtigen met spaargeld die jarenlang nauwelijks rendement hebben behaald wel jaarlijks inkomstenbelasting over het fictieve rendement moeten betalen. Ook daarvan kan gezegd worden dat de wetgever dat niet voor ogen kan hebben gehad. Hij ging er immers expliciet vanuit dat belastingplichtigen het rendement van 4% moesten kunnen behalen zonder het nemen van betekenend risico. Dit verschil in toetsingsintensiteit kan, zoals opgemerkt, verklaard worden doordat de invulling van de leegwaarderatio niet is opgenomen in een wet in formele zin, maar in een algemene maatregel van bestuur op basis van een door de formele wetgever geformuleerde delegatie. Hierdoor beperkt deze zaak zich tot slechts een toetsing van gedelegeerde wetgeving aan de (omvang van de) delegatie in de formele wetgeving, zodat toetsing aan het EVRM of aan algemene rechtsbeginselen helemaal niet aan de orde kwam: de Hoge Raad achtte de ministeriële leegwaarderatio in strijd met de formele wat voor zover hij tot een afwijking van meer dan 10% van de werkelijke waarde leidde en verwees de zaak naar de feitenrechter voor een nieuwe feitelijke beoordeling. Het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet deed in deze zaak dus niet ter zake.

Aangezien de werkelijke waarde van de verhuurde bovenwoning meer dan 10% afweek van de op basis van het forfait bepaalde waarde, bleef de leegwaarderatio buiten toepassing en moest de bovenwoning in box 3 in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer. Daarmee was de kous echter nog niet af, omdat de belastingplichtige betoogde dat de heffing van inkomstenbelasting over die waarde nog steeds het eigendomsgrondrecht (dan wel het discriminatieverbod) schond. Volgens hem bracht de combinatie van huurbeschermingsmaatregelen die hem verboden om een marktconforme huur te vragen en belastingheffing over de waarde in het economische verkeer van de bovenwoning, hem in een structureel verliesgevende positie. De Hoge Raad ging hier in zijn vervolgarrest BNB 2018/1936 echter niet in mee. Daarbij nam hij het volgende in aanmerking:

Het arrest BNB 2018/137 (onteigende SNS Reaal aandelen) heeft ons geleerd dat voor de vraag of sprake is van een “individual and excessive burden” de gehele financiële positie van de betrokkene in de beschouwing moet worden betrokken (dus niet alleen zijn box 3 positie). De Hoge Raad slaat bij zijn beoordeling of de belastingplichtige werd getroffen door een buitensporige last in r.o. 3.7.2 wel acht op overig vermogen, maar niet op overige inkomsten, wat niet strookt met zijn latere SNS-arrest BNB 2018/137.

De omstandigheden die hij wél in aanmerking neemt voor die beoordeling (zie de opsomming onder (vi)) komen mij niet bepaald sterk voor. Dat de belastingplichtige reeds geruime tijd eigenaar is van de bovenwoning, ook ander vermogen heeft in box 3 en de bovenwoning niet bedrijfsmatig verhuurt, is feitelijk allemaal juist, maar wat zegt het over de vraag of hij buitensporig wordt belast? De overweging dat belanghebbende ten tijde van de aankoop van de bovenwoning al wist dat deze was verhuurd spreekt mij evenmin aan. Ten tijde van de aankoop in 1997 wist de belastingplichtige inderdaad dat er een huurder in de bovenwoning zat, maar hij wist op dat moment niet dat hij door een belastingherziening in 2001 (4 jaar later) vanaf 2010 (13 jaar later; invoering leegwaarderatio) inkomstenbelasting moest gaan betalen over 4% van de verkoopwaarde van de woning hoewel het werkelijke nettohuurrendement veel lager en na box-3-heffing negatief was. Op basis van het ten tijde van de aankoop van de bovenwoning geldende belastingregime werd de daadwerkelijk ontvangen huursom minus kosten en lasten progressief belast als inkomsten uit vermogen. Mijns inziens kan de belastingplichtige dan ook niet worden verweten dat hij in 1997 bij de aankoop van de woning al had kunnen weten waaraan hij in 2010 toe was.37

Verder acht ik het door de Hoge Raad gehanteerde argument dat de belastingplichtige de bovenwoning om hem moverende redenen niet wenst te verkopen uitermate zwak. Dat argument zou wellicht nog opgaan als de procedure alleen zou gaan over de huurbeschermingsmaatregelen. In dat geval zou gezegd kunnen worden dat de belastingplichtige willens en wetens een huurbeschermde woning heeft gekocht en hij die woning dan maar weer moet verkopen als hij teveel last heeft van die maatregelen. In casu wordt de stelling dat artikel 1 Eerste Protocol is geschonden echter ingenomen in een procedure over een (gesteld) confiscatoire belastingheffing, die – als gevolg van de samenloop met de huurbeschermingsmaatregelen – leidt tot een (gesteld) structureel negatief exploitatieresultaat. Zoals uit het voorgaande blijkt is die hoge belastingheffing iets dat de belastingplichtige pas vanaf 2010 is overkomen. Maar ook als de belastingplichtige de bovenwoning zou hebben gekocht na het jaar 2000 of na het jaar 2010 – en dus bij aankoop al bekend was met de wijze van belastingheffing over verondersteld nettohuurrendement van huurbeschermde huurwoningen – kan mijns inziens niet worden gezegd dat hij de woning maar moet verkopen als hij niet excessief belast wenst te worden. De overheid moet gewoon fatsoenlijke (belasting)wetgeving uitvaardigen, die burgers niet in een verlieslatende positie brengt. Overigens brengt het in r.o. 3.6.3 naar voren gebrachte punt dat de forfaitaire heffing in box 3 mede ertoe strekt om ook ongerealiseerde waardestijgingen van bezittingen aan belasting te onderwerpen, waarschijnlijk mee dat de belastingplichtige uiteindelijk geen structureel negatief resultaat zal blijken te hebben bij toekomstige verkoop. Daarvan uitgaande moet immers ook de waardestijging van de woning tussen de aanschaf in 1997 en het belastingjaar 2010 als rendement in aanmerking worden genomen.38

In mijn FED-annotatie39 bij het arrest van de Hoge Raad heb ik de kwestie van de verhuurde bovenwoning vergeleken met de zaak Jokela40 van het EHRM. Deze zaak betrof de grote discrepantie tussen de hoogte van een onteigeningsvergoeding en de waarde van de onteigende woning die voor de heffing van erfbelasting in aanmerking werd genomen. Hierdoor ontvingen de betrokkenen een vergoeding in verband met de onteigening van de woning die vele malen lager was dan de waarde waarover zij erfbelasting moesten betalen, hoewel zowel de onteigeningsvergoeding als de erfbelasting werd berekend op basis van de waarde in het economische verkeer van de woning. Een vergelijkbare wetgevingsinconsistentie doet zich voor in het geval van de verhuurde bovenwoning, waar zich een samenloop voordoet tussen dwingendrechtelijke huur(prijs)beschermingsregels die het verhuurders verbiedt om een marktconforme huur te vragen, terwijl er inkomstenbelasting wordt geheven over een veel hoger forfaitair rendement.41 In Jokela oordeelde het EHRM dat de onteigeningswetgeving en de belastingwetgeving ieder afzonderlijk niet in strijd waren met artikel 1 Eerste Protocol, maar het combined effect van die regels dat wel was. Ook de Hoge Raad lijkt het gecombineerde effect van de twee regelingen van belang te achten. In r.o. 3.7.1 overweegt hij dat “de heffing in box 3 waaraan mede het bezit van een verhuurde woning ten grondslag ligt, onder bijzondere omstandigheden in strijd kan komen met artikel 1 EP. Dit is het geval indien die heffing in de gegeven omstandigheden (…) kan worden aangemerkt als een op de eigendom van de woning rustende last die een “individual and excessive burden” oplevert, doordat zij onevenredig op de eigenaar rust, hetzij als zodanig, hetzij omdat zij bovenop andere beperkingen komt”. De door de Hoge Raad aangelegde maatstaf lijkt in zoverre in overeenstemming met wat het EHRM heeft gezegd in de zaak Jokela. Ik signaleerde echter dat vervolgens niet duidelijk is of de Hoge Raad het combined effect daadwerkelijk toetst. Mijn twijfel werd onder meer gevoed doordat de Hoge Raad in r.o. 3.7.2. overweegt dat de huurprijsbeperkingen als zodanig niet tot een negatief exploitatieresultaat leiden en op zichzelf niet zijn aan te merken als een individuele en onevenredige last. Nog daargelaten dat dat niet in geschil was, lijkt hier een beoordeling van de samenloop met de belastingheffing te ontbreken.