8.2.3 Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt

In de memorie van toelichting bij art. 359a Sv is overwogen dat ‘bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer’. 1Onder slachtoffer moet hier worden verstaan het slachtoffer van de onrechtmatigheid, niet het slachtoffer van het strafbare feit. 2Daarmee gaf de wetgever er blijk van dat het Schutznormvereiste soms doorbroken wordt, met dien verstande dat schade aan de belangen van een ander dan de verdachte, in uitzonderlijke gevallen de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen.

In theorie is nadeel als gevolg van een vormfout een breed begrip. Vormfouten kunnen tot zeer uiteenlopende soorten nadeel leiden: (potentiële) schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, maar ook materiële schade voor de verdachte of anderen of immateriële schade, bijvoorbeeld door een inbreuk op iemands privacy.3 In de praktijk blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat hetvoor de zittingsrechter relevante ‘nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt’ in de zin van art. 359a Sv een smal begrip is, vooral waar het gaat om de toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring.

Belangrijk is namelijk om onderscheid te maken tussen algemene kenmerken van het nadeelsbegrip uit art. 359a Sv en bijzondere kenmerken die dit begrip heeft in relatie tot de verschillende mogelijke reacties op vormfouten.

Tot de algemene kenmerken van het nadeelsbegrip uit art. 359a Sv behoort de sterke concentratie op het nadeel voor de verdachte. Dat komt ten eerste door het Schutznormvereiste, dat vereist dat inbreuk is gemaakt op een norm die strekt tot bescherming van een belang van de verdachte en dat hij ook daadwerkelijk in het betreffende belang is geschaad.4 Als bijvoorbeeld door niet-inachtneming van de proportionaliteit en subsidiariteit geen optimaal gebruik is gemaakt van beschikbare politiecapaciteit, of schade is toegebracht aan politiematerieel, is dat geen nadeel in de zin van art. 359a Sv. Alleen in de hoogst zeldzame gevallen waarin het Schutznormvereiste wordt doorbroken –wegens het gewicht van het betrokken maatschappelijk belang 5–kan zonder dat de verdachte nadeel leed een rechtsgevolg aan een vormverzuim worden verbonden.

Als uitgangspunt geldt dus dat sprake moet zijn van nadeel voor de verdachte. Maar, zo blijkt vervolgens uit de rechtspraak, niet elke schending van een belang van de verdachte kan gelden als nadeel in de zin van art. 359a Sv. Alleen schade aan een rechtens te respecteren belang van de verdachte kan nadeel opleveren in de zin van art. 359a Sv.6 Het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een schending van dat belang als gevolg van een vormfoutlevert geen nadeel op als bedoeld in art. 359a Sv, aldus de Hoge Raad. 7

Onder de noemer van schade aan een rechtens te respecteren belang past op zich nog steeds een tamelijk breed scala aan vormen van schade. Dat hoeft niet uitsluitend te gaan om schade aan het recht op een eerlijk proces. In dit verband komen de zojuist bedoelde bijzondere kenmerken van het nadeelsbegrip per mogelijke reactie aan het licht.

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM is, zo volgt uit de in paragraaf 8.3 besproken rechtspraak, eigenlijk een noodvoorziening ter voorkoming van veroordelingen gebaseerd op een strafproces dat niet voldoet aan de eisen die art. 6 EVRM aan een eerlijk proces stelt. Bijzondere kenmerken van het nadeel dat de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring kan rechtvaardigen zijn dus dat die eisen heel hoog zijn en nauw toegesneden op art. 6 EVRM.

Ook in het kader van de toepassing van bewijsuitsluiting was in de rechtspraak van de Hoge Raad van het laatste decennium de beweging waarneembaar dat in beginsel alleen schade aanhet recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM kan gelden als nadeel in de zin van art. 359a Sv. In het standaardarrest over art. 359a Sv uit 2004 is opgemerkt dat bij de beoordeling van ‘het nadeel’ dat door de vormfout ‘wordt veroorzaakt’ als factor die de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen ‘onder meer’ van belang is ‘of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad’. Die maatstaf verbond het nadeel van art. 359a Sv al met art. 6 EVRM, dat immers in belangrijke mate (mede) strekt tot waarborg van de verdedigingsrechten van de verdachte in het strafproces. Dat de Hoge Raad hier de woorden ‘onder meer’ gebruikte, zodat ook aan andere schade kan worden gedacht, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat de Hoge Raadhier sprak over het nadeelsbegrip in het algemeen. Toegepast op bewijsuitsluiting leek uit HR 3 juli 2012, ECLI:NL: HR:2012:BV1800 inmiddels als uitgangspunt te moeten worden afgeleid dat het begrip nadeel in dat verband was versmald tot schade aan het recht op een eerlijk proces. In die zaak paste het hof bewijsuitsluiting toe op onrechtmatig bewaarde en gebruikte ANPR8 -gegevens en overwoog de Hoge Raad in zijn vernietiging van deze beslissing onder meer:

In deze overwegingen wordt, om te kunnen spreken van nadeel in de zin van art. 359a Sv, in het kader van de toepassing van bewijsuitsluiting de eis gesteld dat de verdachte is tekortgedaan in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. In de arresten van 19 februari 2013 is hierop een uitzondering gemaakt voor gevallen waarin sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte en gevallen waarin sprake is van een structureel voorkomend doch doorde verantwoordelijke autoriteiten genegeerd vormverzuim. Op die categorieën kom ik in paragraaf 8.4.4.3 terug.

Hier is vooral van belang om onder ogen te zien dat de maatstaven voor de toepassing van de verschillende mogelijke rechtsgevolgen bepalen welk soort nadeel vereist is, zodat dit verschilt per rechtsgevolg. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad kan niet elk soort nadeel elk rechtsgevolg rechtvaardigen.