3.3.5.10 Economische gerechtigdheid: een eindstand (?)

Na de Chinese Workers-beschikking staan de vereisten voor de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid wederom ter discussie in de Interfisc- beschikking, de Slotervaartziekenhuis-beschikking, de FEIST-beschikking en de Europa leasing-beschikking.

In Interfisc en Slotervaartziekenhuis verklaren de OK en de Hoge Raad de enquêteverzoekers mijns inziens terecht niet ontvankelijk. De verzoekers in die zaken zijn niet economisch gerechtigd. Hoewel de Hoge Raad de rechtsregel uit Chinese Workers in de Slotervaartziekenhuis-beschikking verduidelijkt, geeft zijn oordeel niet meer inhoud aan de vereisten voor economische gerechtigdheid.1 In FEIST noemt de OK vijf omstandigheden op grond waarvan het belang van de verzoeker – een indirecte aandeelhouder – gelijk kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Vier van de vijf omstandigheden die de OK voor de gelijkstelling aandraagt, zien op de functie of betekenis (substance) van de tussenliggende moedervennootschap. Een aantal van deze omstandigheden gebruikte de OK eerder al in Chinese Workers. De laatste omstandigheid die de OK in FEIST noemt, ziet op de aanspraak van de verzoeker ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap. In Europa Leasing komt de aanspraak van de verzoeker ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap nog duidelijker naar voren.

De vereisten voor enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid kunnen mijns inziens als volgt worden samengevat. De enquêtebevoegdheid komt toe aan een verschaffer van risicodragend kapitaal, dat wil zeggen de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden, indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Onder welke omstandigheden een gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW mogelijk is, blijkt niet altijd even duidelijk uit de rechtspraak omdat dit afhangt van een beoordeling van alle feiten en omstandigheden.

Niettemin komt uit die rechtspraak een rode draad naar voren. Als uitgangspunt dient mijns inziens te gelden dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor rekening en risico van de verzoeker worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat).2 Een vorderingsrecht is in de Scheipar vermoedelijk aanwezig onder het contrat fiduciaire. Ook in Butôt acht ik een vorderingsrecht aanwezig omdat iedere deelgenoot uiteindelijk recht heeft op verdeling van de nalatenschap en daarmee op de certificaten. In TESN vormt het ontbreken van het vorderingsrecht juist de reden waarom Mark Bamford niet enquêtebevoegd is. In Chinese Workers kan uit de feitenconstellatie worden afgeleid dat de verzoeker een aanspraak heeft ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen die vergelijkbaar is met de aanspraak van een directe aandeelhouder. In FEIST is een vorderingsrecht aanwezig, omdat de OK vaststelt dat uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de door de moedervennootschap van de dochtervennootschap te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van de moedervennootschap in de verhouding van hun aandelenbezit worden betaald. De partijen in Chinese Workers en FEIST hebben een feitenconstellatie geconstrueerd die in economische zin zo dicht staat bij de positie van een directe aandeelhouder of certificaathouder met enquêtebevoegdheid, dat daaraan mijns inziens hetzelfde rechtsgevolg moet worden verbonden, te weten enquêtebevoegdheid. Er is gelet op die feitenconstellatie dan ook een goede reden voor het ‘analogisch toepassen’ van art. 2:346 BW. In Europa Leasing is er daarentegen geen reden voor een ‘analogische toepassing’, omdat een aanspraak van de verzoeker ten aanzien van de opbrengsten van de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap juist ontbreekt.

Het vereiste van een vorderingsrecht in de zin van art. 3:6 BW ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat) is alles overziend naar mijn mening nog steeds een voorwaarde voor een gelijkstelling. De omstandigheden dat de tussenliggende vennootschap uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van de gerekwestreerde dochtervennootschap, geen ondernemingsactiviteiten ontplooit, geen personeel in dienst heeft en geen eigen beleid voert, staan los van de vraag of de verzoeker een verschaffer van risicodragend kapitaal is. Dit betekent niet dat omstandigheden die zien op de functie of betekenis (substance) van de tussenliggende entiteit niet van belang zijn bij de enquêtebevoegdheid op grond van de economische gerechtigdheid. Dergelijke omstandigheden kunnen verband houden met de economische gerechtigdheid. In Chinese Workers en FEIST participeren de tussenliggende moedervennootschappen bijvoorbeeld uitsluitend in het aandelenkapitaal van de gerekwestreerde dochtervennootschap en verrichten geen enkele (ondernemings-) activiteiten.3 Er zal bij deze moedervennootschappen dus niet of nauwelijks behoefte zijn geweest om de opbrengsten uit de aandelen in de dochters zelf te gebruiken of te investeren, waardoor een opwaartse dividendstroom aannemelijk is.4 In FEIST is dit laatste zelfs een feit. De substance van de tussenliggende entiteit(en) hangt als het ware samen met de vraag of de verzoeker economisch gerechtigd is. Hoe minder substance die entiteit heeft, hoe aannemelijker dat de tussenliggende entiteit de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap voor rekening en risico van de verzoeker houdt en dus dat sprake is van economische gerechtigdheid. Andersom geldt hetzelfde. Hoe meer substance de tussenliggende entiteit heeft, hoe aannemelijker dat die entiteit de aandelen in de gerekwestreerde vennootschap niet voor rekening en risico van de verzoeker houdt en dat geen sprake is van economische gerechtigdheid. De Europa Leasing-beschikking, waarin de OK oordeelt dat de tussenliggende entiteit reële betekenis toekomt en geen sprake is van economische gerechtigdheid, vormt hiervan een voorbeeld.

Het zou naar mijn mening geen goede ontwikkeling zijn als het vereiste van een vorderingsrecht in de rechtspraak wordt losgelaten. Welke vereisten blijven er – naast het houden voor rekening voor rekening en risico – anders nog over voor een gelijkstelling met de aandeelhouder en certificaathouder? De vereisten voor die gelijkstelling worden dan (zeer) vaag. Wanneer de eis van daadwerkelijke economische gerechtigdheid wordt losgelaten, gaat de parallel met de aandeelhouder en certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW verloren. Deze redeneerwijze biedt iedere belanghebbende met een economisch belang bij de vennootschap toegang tot het enquêterecht. Dat lijkt mij gelet op het limitatieve karakter van de opsomming in art. 2:346 BW geen goede ontwikkeling.5 Bij een gelijkstelling moet het gaan om een materiële invulling (extensieve uitleg) van het begrip aandeelhouder of certificaathouder, niet om een uitbreiding van de kring van enquêtegerechtigden. Vangt de verzoeker bot bij zijn beroep op die gelijkstelling dan is hij niet economisch gerechtigd en derhalve niet enquêtebevoegd. Hem resteert slechts nog de route van de concernenquête. De moedervennootschap, waarin hij aandeelhouder is, en haar dochtervennootschap kunnen immers zodanig verweven zijn dat hij op grond van de concernenquête wel (mede) enquêtebevoegd is bij de dochtervennootschap. Vist de verzoeker ook daar achter het net, dan houdt het volgens mij op.