8.5.2 Verschillende opvattingen in de literatuur

De centrale vragen over het toepassingsbereik van strafvermindering zijn dan ook: op welke vormverzuimen zij kan worden toegepast en, daarmee nauw samenhangend, hoe het nadeelvereiste dient te worden geïnterpreteerd.

Van Dorst sloot in 1996 in zijn Een Via della Conciliazione in het strafprocesrecht?1 niet uit dat er een ontwikkeling op gang zou komen waarbij defecten die voorheen tot niet-ontvankelijkheid of – na bewijsuitsluiting – tot vrijspraak zouden hebben geleid, in de strafmaat zouden worden verrekend. Als pleitbezorger van strafvermindering bij wijze van alternatief voor bewijsuitsluiting was hij voorgegaan door Van Veen2 en Fokkens.3 Volgens Van Dorst zou een dergelijke ontwikkeling

Ook zag hij ‘mits ruim uitgelegd’ voor strafvermindering vrij veel armslag voor de rechter wat betreft het toetsen van handelen dat voordien aan zijn oordeel onttrokken was. Anders dan bij bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring5 vereist de toepassing van strafvermindering geen verband tussen verzuim en de in de hoofdzaak aan de orde zijnde vragen.6 Daarbij wees hij wel op het gevaar dat bij een al te ruime uitleg van deze – minder aan de vragen van art. 348 en 350 Sv gebonden – toetsingsmogelijkheid, het strafproces teveel van de hoofdzaak zou afdwalen. Van Dorst schetste evenwel het volgende toekomstbeeld: ‘Met de nieuwe sanctie in zijn ransel behoeft de rechter de samenleving waarschijnlijk bij minder “verzuimen” te confronteren met voor haar onbegrijpelijke uitspraken waarin daaraan de ultieme consequentie wordt verbonden.’7 Dat achtte hij ook in het licht van de toegenomen rol van het slachtoffer in het strafproces een logische ontwikkeling. 8 ‘Maar hij hoeft ook minder dan voorheen recht te praten wat krom is teneinde te ontkomen aan een niet passend geachte vrijspraak of niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Het beoordelen van verzuimen aan de zijde van politie of justitie zal voortaan wat ruimhartiger en in elk geval minder krampachtig kunnen zijn.’9 De rechtspraak van het EHRM, waarin het bepalen van de gevolgen van onrechtmatige bewijsgaring tot op grote hoogte aan de lidstaten wordt gelaten, stond aan een zodanige ontwikkeling niet in de weg.

Niet iedereen was gelukkig met een rol voor strafvermindering als alternatief voor bewijsuitsluiting. Een aantal schrijvers was van oordeel dat bewijsuitsluiting de reactie moet blijven op onrechtmatige bewijsgaring.10 Een krachtig pleitbezorger in dezen was in 1995 Mevis. Hij zag in de invoering van art. 359a Sv een fundamentele breuk met het bestaande stelsel waarin bewijsuitsluiting een in zijn visie inherent en indifferent rechtsgevolg was van onrechtmatige bewijsgaring.11 In zijn analyse van de rechtspraak van de Hoge Raad zag hij bewijsuitsluiting als een tot de overheid gerichte sanctie, die steeds moet worden toegepast als de overheid bij de bewijsgaring regels heeft geschonden, ongeacht de aard van de in concreto overtreden regels en daargelaten of de individuele verdachte in enig belang is geschaad.12 Hij maakte principieel bezwaar tegen strafvermindering als alternatief:

Ook zag hij niet veel in de afweging van art. 359a, tweede lid, Sv:

Embregts getuigt in haar commentaar op art. 359a Sv in Melai/Groenhuijsen en in haar dissertatie van een weer wat andere visie. Zij is geen voorstander van het veelvuldig toepassen van strafvermindering, omdat daarmee de doeleinden van bewijsuitsluiting zouden worden ondergraven.

Zij acht strafvermindering alleen een goede zaak wanneer een verzuim anders zonder consequentie zou blijven, omdat het onrechtmatig optreden geen bewijs heeft opgeleverd16 en stelt dat de Hoge Raad ‘een voorstander van strafvermindering’ is in deze situatie.

Voordat de Nederlandse rechtspraak over strafvermindering op de voet van art. 359a Sv aan de orde komt, wordt nu eerst de blik gericht op de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof en van het EHRM.