3.4.1 Wat houdt het vennootschappelijk belang in?

In de vorige paragrafen schreef ik dat het erop neerkomt dat het bestuur zich steeds moet kunnen richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Dit belang wordt ook wel als het vennootschappelijk belang aangeduid. Het vennootschappelijk belang ligt in feite in het verlengde van de institutionele opvatting, welke opvatting in Nederland heden ten dage wordt aangehangen en die reeds in paragraaf 2.4.2 ter sprake kwam.1 Deze opvatting houdt in dat de vennootschap een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut is dat autonoom georganiseerd is, als rechtspersoon kan deelnemen aan het economische verkeer en dat door eigen rechtsregels van specifieke aard wordt beheerst, waaraan ook de voltallige algemene vergadering is gebonden.2 In deze opvatting wordt de verhouding van de bestuurders tot de vennootschap als een fiduciaire verhouding aangemerkt.3 De bestuurders fungeren dan niet als lasthebbers van de aandeelhouders zonder daarbij op de belangen van andere betrokkenen hoeven acht te slaan.4

Wat houdt het vennootschappelijk belang precies in? Onder vennootschappelijk belang wordt wel verstaan het belang dat de vennootschap heeft bij haar gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel, waarbij geldt dat het belang van het (vennootschappelijk) voortbestaan geen absolute grootheid is, geen doel is op zichzelf.5 Het vennootschappelijk belang kan verbleken wanneer ieder uitzicht op rentabiliteit van de bijeengebrachte middelen komt te vervallen. Het kan gericht zijn op het eigen gezonde bestaan van de continuïteit van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.6 In deze onder meer door Maeijer gehanteerde autonome of holistische opvatting wordt het belang van de vennootschap geabstraheerd van de belangen van degenen die bij de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming zijn betrokken. Dat het vennootschappelijk belang als richtsnoer heeft te gelden voor het bestuur, betekent overigens niet dat het bestuur van de plicht tot belangenafweging wordt ontheven. Het gaat in deze opvatting om een eigen, zelfstandig belang van de vennootschap dat bestaat naast de belangen van de andere bij de vennootschap betrokkenen, al welke belangen zullen moeten worden afgewogen. Gesteld zou kunnen worden dat deze autonome opvatting in het verlengde ligt van de institutionele leer waarbij de vennootschap als zelfstandig instituut centraal staat.

Een andere opvatting die onder meer wordt aangehangen door Van der Grinten, is de resultante-opvatting en houdt in dat het belang van de vennootschap niet teveel moet worden verzelfstandigd; het belang van de vennootschap zou in feite een resultante zijn van de afweging van alle betrokken deelbelangen.7 In deze opvatting zou het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen de uiteenlopende belangen die bij de vennootschapsrechtelijke werkzaamheden zijn betrokken tegen elkaar moeten afwegen. De uitkomst van deze afweging zou het vennootschappelijk belang bepalen. Wiens belangen dienen te worden afgewogen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Op basis van de omstandigheden van het geval zou moeten worden bepaald welk deelbelang in het concrete geval prevaleert.

Naast deze twee hoofdstromingen, komen ook andere opvattingen voor die vaak elementen van de twee hoofdstromingen in zich hebben. Een ietwat genuanceerde opvatting omtrent het vennootschappelijk belang in de context van vijandige biedingen wordt aangehangen door Van Ginneken en Timmerman. Zij pleiten voor een combinatie van de autonome opvatting en de resultantenleer en menen dat het vennootschappelijk belang neerkomt op het creëren van lange termijn aandeelhouderswaarde, zoals vastgelegd in het beleid en de strategie waarbij alle betrokken belangen worden afgewogen.8 Aandeelhouderswaarde op de lange termijn zou niet kunnen worden bereikt zonder ook de belangen van anderen in acht te nemen. Belangenpluralisme in het vennootschapsrecht, dat wil zeggen de uiteenlopende belangen die bij de vennootschapsrechtelijke werkzaamheden zijn betrokken, speelt in deze opvatting een grote rol.9 Net zoals bij de autonome opvatting en de resultatenleer, zullen de belangen van alle betrokkenen zorgvuldig door het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen moeten worden afgewogen. In de opvatting van Van Ginneken en Timmerman kan het evenredigheidsbeginsel of proportionaliteitsbeginsel – dat wil zeggen of het bij de belangenafweging te dienen belang in een evenwichtige verhouding staat tot de inbreuk die het maakt op de belangen van andere betrokkenen – de rechter helpen bij de beoordeling van de door het bestuur gemaakte afweging. Volgens deze opvatting ligt het vennootschappelijk belang in feite besloten in het beleid en de strategie van de vennootschap en zal het beleid en de strategie gericht moeten zijn op het creëren van aandeelhouderswaarde op de lange termijn. Begrijp ik het goed, dan is het voordeel van deze opvatting in de ogen van Timmerman vooral gelegen in het feit dat het aandeelhoudersbelang meer prominent op de voorgrond treedt en dat tegelijkertijd de belangen van de andere stakeholders niet worden genegeerd. De belangen van de niet-aandeelhouders hebben met andere woorden een dienende functie voor het uiteindelijke aandeelhoudersbelang.

In het verlengde van de vorige opvatting menen Assink en Verdam dat de basis voor het vennootschappelijk belang een beleid van het bestuur is dat primair gericht moet zijn op de gezonde continuïteit van de onderneming.10 Kern van het begrip belang van de vennootschap is het bevorderen van waardecreatie in brede zin,11 waarbij het voor Verdam primair gaat om een goedlopende en goed renderende onderneming met een behoorlijk rendement voor haar aandeelhouders. Indien dit in een concrete situatie onvoldoende richting geeft, dan komt het aan op de weging van conflicterende belangen, waarbij afhankelijk van de omstandigheden aan de lange termijn waarde van aandeelhouders een groot gewicht toekomt, aldus Verdam. Eenzelfde soort betekenis aan het vennootschappelijk belang geeft De Jongh, die stelt dat het belang van de vennootschap valt te omschrijven als het belang van de onderneming bij bestendige of duurzame waardecreatie.12 Ook de Hoge Raad stelt dat indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.13 Daarbij dient het bestuur zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Timmerman ziet het voordeel van het streven naar het bestendige succes van de onderneming vooral in de ruimte die het geeft om uiteenlopende afwegingen te maken.14 Begrijp ik het goed, dan neigt Assink wat meer naar de autonome opvatting van Maeijer – mede in het licht van de institutionele opvatting en de beschikkingen van de Hoge Raad inzake ABN AMRO en ASMI – waarin de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen (i) het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en (ii) de belangen van alle betrokkenen waaronder die van de aandeelhouders die het bestuur bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.15 Die autonome opvatting zou in de ogen van Assink vervolgens voor bepaalde situaties geconcretiseerd kunnen worden. In geval van een beursvennootschap zou het vennootschappelijk belang het beoogde succes van de groep over de lange termijn zijn.

Ten slotte kan nog genoemd worden de abolitionistische opvatting volgens welke opvatting de vennootschap zou moeten kiezen voor één doelstelling, te weten de creatie van lange termijn aandeelhouderswaarde.16 Ik meen dat deze opvatting moeilijk te rijmen valt met de institutionele opvatting zoals deze heden ten dage wordt aangehangen.

Omdat het vennootschappelijk belang een centrale plaats inneemt bij de vraag of in een bepaalde situatie beschermingsprefs uitgegeven kunnen worden, maak ik hier enkele opmerkingen. Het begrip vennootschappelijk belang dat als richtsnoer dient voor het bestuur en de raad van commissarissen is lastig te duiden. Wat het inhoudt, hangt vooral af van de omstandigheden van het geval.17 De hierboven weergegeven verschillende opvattingen, met uitzondering van de abolitionistische opvatting, liggen dicht tegen elkaar aan en zullen in de praktijk veelal niet tot verschillende uitkomsten leiden. Het lijkt meer om een semantische discussie te gaan. In lijn met de heersende institutionele opvatting waarbij de vennootschap als zelfstandig instituut wordt beschouwd, ligt het in de rede om de autonome opvatting als uitgangspunt te nemen. Dit uitgangspunt sluit ook aan bij art. 2:5 BW op grond waarvan een kapitaalvennootschap als een zelfstandig rechtssubject wordt aangemerkt dat deelneemt aan het economisch verkeer.18 Daarbij zullen steeds de belangen van alle betrokkenen moeten worden afgewogen. Dat laatste aspect volgt enerzijds uit de autonome opvatting zelf en anderzijds uit art. 2:8 lid 1 BW op grond waarvan het bestuur zich jegens degenen die krachtens de wet en de statuten bij de vennootschap zijn betrokken behoort te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het bestuur dient zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.19

In de Nederlandse corporate governance code zien we elementen van verschillende opvattingen terugkomen. De NCGC 2008 spreekt van verschillende belanghebbenden, wier belangen dienen te worden afgewogen. Die afweging zou doorgaans gericht moeten zijn op de continuïteit van de onderneming, waarbij dan de gerichtheid op de lange termijn aandeelhouderswaarde door de vennootschap zou moeten worden nagestreefd. In de NCGC 2016 komt een soortgelijke strofe voor, zij het dat daar gaat om duurzame waardecreatie op de lange termijn zonder dat de aandeelhouders met zo veel woorden worden genoemd.

Voorts kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat de autonome opvatting als heersende opvatting moet worden beschouwd, waarbij dan opvalt dat het afwegen van de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen de laatste tijd meer op de voorgrond is komen te staan. Waar de Hoge Raad in het arrest Doetinchemse IJzergieterij20 eerst nog oordeelde dat de raad van commissarissen zich heeft te richten naar het belang van de vennootschap en dit belang moet doen overwegen indien dit naar zijn oordeel in botsing komt met de belangen van welke aandeel houder ook, oordeelde de Hoge Raad in ABN AMRO21 en ASMI22 dat het bestuur bij de vervulling van zijn taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen waaronder die van de aandeelhouders bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.23 In de Cancun-uitspraak stelde de Hoge Raad het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming voorop, waarbij de bestuurders dan bij de vervulling van hun taak mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken.24 Ook dan zal aan een belangenafweging niet ontkomen worden. Het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming komt neer op continuïteit van (het beleid van) de vennootschap waarover de Hoge Raad sprak in de Westfield/RNA- beschikking.25 Juist die continuïteit van de door de vennootschap gedreven onderneming die neerkomt op het streven naar winst, staat zoals hiervoor weergegeven centraal in de autonome opvatting en vormt een van de belangen binnen de autonome opvatting. En ook in die laatste beschikking werd gewezen op de belangen van degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn.

Het vennootschappelijk belang als zelfstandige grootheid enerzijds en de afweging van de belangen van de verschillende stakeholders anderzijds komt ook terug in de parlementaire geschiedenis. Zo merkt de minister van Justitie op dat bestuurders en toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, waarbij zij een afweging dienen te maken tussen de belangen van onder meer de aandeelhouders, werknemers en schuldeisers van de vennootschap.26 In het kader van de flexibilisering van het bv-recht, wordt opgemerkt dat het belang van de vennootschap zich richt op de continuïteit van de vennootschap op de langere termijn en dat het bestuur bij de toepassing van de norm van het vennootschappelijk belang telkens de belangen moet afwegen van de verschillende betrokkenen zoals (minderheids) aandeelhouders, crediteuren en werknemers.27 Die continuïteit kwam ook reeds aan de orde in het Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies.28 En nog zeer recent werd in de parlementaire geschiedenis gesproken van het belang van de rechtspersoon dat onderscheiden moet worden van het belang van degenen die bij de rechtspersoon zijn betrokken.29

Ik meen kortom dat de autonome opvatting uitgangspunt behoort te zijn, waarbij een afweging van de verschillende betrokken belangen centraal behoort te staan. Die belangenafweging is casuïstisch – wel of geen onderneming, kleine of grote onderneming, veel of weinig verschillende stakeholders, aard van de onderneming (bijvoorbeeld een joint venture waarin het aandeelhoudersbelang zwaarder zal wegen of een grote onderneming met veel werknemers en schuldeisers), de situatie waarin de onderneming zich bevindt, de periode waarin het vennootschappelijk belang aan de orde wordt gesteld (aan het eind van de vorige eeuw/begin van deze eeuw wogen de belangen van de aandeelhouders het zwaarst, door de economische crises van de jaren zeventig kwam het belang van de schuldeisers meer in de schijnwerpers te staan, terwijl een decennium later de belangen van andere stakeholders zoals werknemers en later weer de aandeelhouders zwaarder zijn gaan wegen). Indachtig de woorden van Honée, wil ik hiermee zeggen dat het vennootschappelijk belang niet statisch is, maar veranderlijk.30