V.7.2.2 Mandatering bij of krachtens de statuten

Voor de toepassing van de mogelijkheid die art. 2:129a/239a lid 3 BW biedt, geldt slechts één vereiste. De mandatering behoort ‘bij of krachtens de statuten’ te geschieden. Er zijn drie smaken. In de eerste plaats kan de regeling in de statuten zelf worden opgenomen. Ook kan de uitwerking van het mandaat in een ander ‘stuk’ geschieden.1 Te denken valt aan het bestuursreglement, een bestuursbesluit of een aandeelhoudersovereenkomst.2 Een voorwaarde is dan wel dat de basis voor de uitwerking in de statuten is neergelegd en de uitwerking op schrift wordt gesteld.3 Mondelinge afspraken bieden volgens de minister onvoldoende bescherming aan de andere bestuurders.4 Tot slot is een combinatie van een uitwerking in de statuten en een ander schriftelijk stuk mogelijk. Zo kan een beperkte regeling worden opgenomen in de statuten met de mogelijkheid tot uitbreiding in bijvoorbeeld een bestuursreglement, bestuursbesluit of aandeelhoudersoverenkomst.5 Elk van deze mogelijkheden kent voor- en nadelen. Het is afhankelijk van de wensen van de vennootschap welke optie de voorkeur verdient.6

Een eerste verschil betreft de openbaarheid van de regeling. Zo heeft het vastleggen van de regeling in de statuten tot gevolg dat de regeling voor eenieder raadpleegbaar is, aangezien de statuten ter inzage liggen bij het handelsregister.7 Dat is niet het geval als de regeling wordt uitgewerkt in een ander schriftelijk stuk. De regeling is dan niet voor derden kenbaar, tenzij de vennootschap er zelf voor kiest de regeling openbaar te maken.8

Voorts dient in ogenschouw te worden genomen dat de regeling eenvoudiger kan worden gewijzigd wanneer zij krachtens de statuten is uitgewerkt. Is de regeling opgenomen in de statuten, dan is steeds een statutenwijziging nodig om de regeling aan te passen.9 Een reglement of besluit kan daarentegen eenvoudig worden gewijzigd door een besluit van het bestuur zelf.10

Tot slot maakt het voor de toepassing van art. 2:14-15 BW uit of de regeling bij of krachtens de statuten geschiedt.11 Althans, als de regeling voorwaarden verbindt aan de mandatering. Te denken valt aan de voorwaarde dat de bestuurders slechts individueel besluitbevoegd zijn met voorafgaande goedkeuring van een ander orgaan dan het bestuur. Is deze regeling opgenomen in de statuten, dan is het besluit nietig indien de voorafgaande goedkeuring ontbreekt.12 Is de regeling uitgewerkt in een besluit of reglement, dan is het besluit niet nietig maar vernietigbaar.13 Voor de volledigheid wijs ik erop dat het voor de gevolgen van het overschrijden van de bevoegdheid niet uitmaakt of de regeling bij of krachtens de statuten geschiedt. Neemt een bestuurder een bestuursbesluit omtrent een zaak die buiten zijn taakgebied valt, dan is dat besluit nietig.14 Daarbij is niet relevant of de mandatering van de besluitvorming op de statuten dan wel het bestuursreglement of een ander schriftelijk stuk berust.15 In navolging van De Roo meen ik namelijk dat niet de titel, maar juist het ontbreken daarvan beslissend is.16