V.7.2.3 Beperkingen in de mogelijkheid tot mandatering

Als bij of krachtens de statuten in een regeling als bedoeld in art. 2:129a/239a lid 3 BW is voorzien, dan kunnen de bestuurders zelfstandig bestuursbesluiten nemen binnen hun taakgebied. Die bestuurders kunnen zowel een uitvoerende als een niet-uitvoerende hoedanigheid hebben. De wettelijke regeling maakt immers geen onderscheid.1 Art. 2:129a/239a lid 3 BW bevat evenmin beperkingen in de besluiten die voor mandatering vatbaar zijn. Betekent dit dat alle bestuursbesluiten zich voor daarvoor lenen? Of zijn bepaalde bestuursbesluiten voorbehouden aan het collectief?

Het staat vast dat belangrijke bestuursbesluiten in de zin van art. 2:164/274 lid 1 BW niet door een of meer bestuurders kunnen worden genomen. Althans, bij structuurvennootschappen niet. Het derde lid van art. 2:164a/274a BW sluit deze besluiten tenslotte expliciet van de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW uit.

Een equivalent van deze bepaling voor niet-structuurvennootschappen is niet voorhanden. De conclusie dat alle bestuursbesluiten voor mandatering vatbaar zijn, trekt het gros van de auteurs hieruit niet. De algemeen gedeelde conclusie is dat mandatering van de besluitvormingsbevoegdheid van het bestuur niet mogelijk is ten aanzien van aangelegenheden die tot de taak van het bestuur als geheel behoren, te weten de algemene gang van zaken.2

Ik vraag mij af of deze opvatting de juiste is. Voor de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW is vereist dat de zaak tot de taak van een bestuurder behoort. Vereist is niet dat de zaak exclusief tot het takenpakket van de bestuurder behoort. Aangelegenheden die de algemene gang van zaken betreffen, vallen binnen het takenpakket van iedere bestuurder.3 Naar geldend recht lijken besluiten omtrent de algemene gang van zaken dus wel degelijk voor mandatering vatbaar te zijn.4

Ook de minister gaat daarvan uit. In de memorie van antwoord bij de Wet bestuur en toezicht merkte hij op de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW niet voor de hand ligt wanneer het bestuursbesluit zeer ingrijpend is.5 Dat mandatering in dat geval ‘niet voor de hand ligt’, wil niet zeggen dat mandatering niet mogelijk is.6 De toelichting op art. 2:164a/274a lid 3 BW doet eveneens vermoeden dat belangrijke bestuursbesluiten gemandateerd kunnen worden. Volgens de minister zou een te grote afstand tot het regime van art. 2:164/274 lid 1 BW ontstaan wanneer de regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW zonder beperkingen toegepast zou kunnen worden bij structuurvennootschappen. In dat geval zouden bestuursbesluiten als bedoeld in art. 2:164/274 lid 1 BW immers buiten de niet-uitvoerende bestuurders om kunnen worden genomen. “Om die reden is de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW uitgesloten ten aanzien van de besluiten die op grond van artikel 2:164/274 BW zijn onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen”, aldus de minister.7

Ook Kersten wijst op art. 2:164a/274a lid 3 BW. Zij vraagt zich af wat de meerwaarde is van deze bepaling als besluiten omtrent de algemene gang van zaken toch al door het bestuur als collectief moeten worden genomen.8 De expliciete vastlegging van deze regeling in het derde lid van art. 2:164a/274a BW doet inderdaad vermoeden dat de besluitvormingsbevoegdheid omtrent de algemene gang van zaken bij niet-structuurvennootschappen gemandateerd kan worden aan een of meer bestuurders.

Ik concludeer dat naar de letter van de wet alle bestuursbesluiten bij niet-structuurvennootschappen voor mandatering ex art. 2:129a/239a lid 3 BW vatbaar zijn.9 Dus ook belangrijke bestuursbesluiten omtrent aangelegenheden die de algemene gang van zaken betreffen. Dat de uitwerking van deze besluiten geschiedt door een of meer taakbelaste bestuurders met besluitvormingsbevoegdheid ter zake, ligt voor de hand. Het is mijns inziens niet nodig dat besluitvorming op detailniveau steeds door het bestuur als collectief geschiedt.10 Belangrijke bestuursbesluiten zouden daarentegen wél steeds door het bestuur als collectief moeten worden genomen.

Dat de niet-uitvoerende bestuurders deelnemen aan de besluitvorming van het bestuur, is mijns inziens de kracht van het monistische bestuursmodel. Het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders komt dan het beste uit de verf. Als de niet-uitvoerende bestuurders deelnemen aan de besluitvorming, resulteert het toezicht in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit.11 Het toezicht betreft met andere woorden het heden. Worden de besluiten door een of meer uitvoerende bestuurders genomen, dan is het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders beperkt tot een toetsing achteraf en verliest het zijn betekenis.12 Juist bij belangrijke bestuursbesluiten vind ik dat ongelukkig. Niet in de laatste plaats vanwege het aansprakelijkheidsrisico dat de niet-uitvoerende bestuurder met betrekking tot de algemene gang van zaken loopt.13

Geïnspireerd door de Arubaanse regeling, raad ik niet-structuurvennootschappen aan te bepalen welke besluiten door het bestuur als collectief moeten worden genomen.14 Deze lijst kan bijvoorbeeld worden opgenomen in de statuten of het bestuursreglement.

Hoewel reeds in de statuten of het bestuursreglement kan worden bepaald dat belangrijke bestuursbesluiten zich niet voor mandatering aan een of meer bestuurders lenen, verdient het mijns inziens aanbeveling dit expliciet vast te leggen in art. 2:129a/239a lid 3 BW. Bepaald zou kunnen worden dat besluiten van het bestuur omtrent aangelegenheden die de algemene gang van zaken betreffen, van de toepassing van art. 129a/239a lid 3 zijn uitgesloten. Ook kan inspiratie worden ontleend aan de regeling van art. 2:164a/274a lid 3 BW. De eerste optie heeft mijn voorkeur.

Het zoeken van aansluiting bij de regeling van art. 2:164a/274a lid 3 BW heeft als voordeel dat duidelijk is welke besluiten door het bestuur als collectief moeten worden genomen en komt derhalve de rechtszekerheid ten goede. Een lijst met concrete besluiten geeft meer houvast dan een verwijzing naar ‘de algemene gang van zaken’.16 Maar dit voordeel weegt niet op tegen het nadeel van het opsommen van een aantal specifieke besluiten. Welke besluiten als ‘belangrijk’ hebben te gelden, verschilt per vennootschap.17 De term ‘algemene gang van zaken’ biedt meer flexibiliteit. Bovendien kan dan alsnog in de statuten of het bestuursreglement worden uitgewerkt welke besluiten onder de algemene gang van zaken vallen.