9.5.4.3 Efficiëntie versus rechtszekerheid

Het is goed verdedigbaar dat een integratie van mededingingsrecht en industriële economie van belang is voor een goed functionerend mededingingsrecht. Onder juristen valt echter veelvuldig de klacht te horen dat economen alleen maar aan efficiëntie denken en aan de rechtszekerheid te weinig belang hechten. Deze zorg is begrijpelijk. De vraag of bepaalde gedragingen van ondernemingen wel of niet toelaatbaar zijn moet duidelijk beantwoord kunnen worden. In het geval er onduidelijk bestaat over de wel of niet toelaatbaarheid van bepaalde gedragingen ontstaat te veel onzekerheid voor de ondernemingen op de markt.

Niet vergeten moet echter worden dat ook onder het huidige juridische regime rechtszekerheid in de zin van volledige afwezigheid van onzekerheid een utopie is. Zo blijft de afbakening van de relevante markt een moeilijk punt. Het is de vraag of relatief eenvoudige regels gebaseerd op marktaandelen de gulden middenweg vormen tussen de economische benadering die op efficiëntie is gericht en de juridische benadering die op rechtszekerheid is gericht.1 Uit economisch onderzoek blijkt dat het marktaandeel geen sluitend criterium is voor het beoordelen van de ernst van concurrentieverstoringen.2 Marktaandelen laten volgens de laatste economische inzichten geen rechtstreekse evaluatie van marktmacht toe en bieden daarom geen betrouwbaar economisch houvast.3

Aan de andere kant is het zo dat economische theorieën niet de enige uitgangspunten kunnen zijn bij het voeren van mededingingsbeleid. Zo wijst de Commissie, naast het gebrek aan rechtszekerheid, ook op het feit dat een grondige evaluatie van elk geval afzonderlijk reeds teveel middelen zal vergen.4 Daarnaast is het zo dat economische argumenten niet automatisch juridische argumenten vormen. Zo noemt Van den Bergh bijvoorbeeld het strikte verbod van verticale (minimum)prijsbinding. Dit verbod valt niet te rijmen met de economische inzichten. Er kunnen dan ook vraagtekens worden gesteld bij de verboden die gelden zonder dat een analyse van de werkelijke effecten is gemaakt.5 Anderzijds kan een analyse van de werkelijke effecten kostbaar en tijdrovend zijn. Bij de afweging tussen economische efficiëntie, inzet van middelen, tijd en rechtszekerheid dient geaccepteerd te worden dat de juridische werkelijkheid niet altijd zal overeenkomen met de economische werkelijkheid.