7.3.5.1 Nuancering van de heersende leer

Van Schilfgaarde meent dat bij een vertegenwoordiging in rechte de wettelijke vertegenwoordigingsregels niet zonder meer geheel toepassing kunnen vinden.1 Hij baseert dit onder meer op de stelling dat de vertegenwoordiging in rechte niet gelijkgesteld kan worden met de vertegenwoordiging ten opzichte van derden, waar art. 9 van de Eerste Richtlijn en waar de artikelen 240 en 130 van Boek 2 over spreken. Het verschil zit volgens Van Schilfgaarde in het feit dat de vennootschap zich bij de vertegenwoordiging in rechte niet tot een derde richt, niet tot een wederpartij, maar tot de rechter. De essentie van de vertegenwoordiging in rechte is dat de vennootschap aan de rechter een standpunt voorlegt, zoals dit nader in het debat met een wederpartij wordt geformuleerd. De vertegenwoordigingsregeling van Boek 2 kenmerkt zich door een vergaande abstractie van de interne verhoudingen. De ratio daarvan is dat een wederpartij in het (internationale) handelsverkeer er zoveel mogelijk op moet kunnen vertrouwen dat rechtshandelingen van bestuurders de vennootschap binden. Deze ratio geldt niet wanneer de vennootschap zich tot de rechter wendt, aldus nog steeds Van Schilfgaarde. Daarbij is zijns inziens van belang dat per 1 januari 1992 de woorden in en buiten rechte uit art. 2:130/240 BW zijn geschrapt (ook uit de art. 2:45 en 2:292 BW), overigens zonder toelichting in de parlementaire geschiedenis.

Het voorgaande brengt volgens Van Schilfgaarde niet noodzakelijk mee dat bij de vertegenwoordiging in rechte de hele vertegenwoordigingsregeling genegeerd mag worden. Ook bij de vertegenwoordiging in rechte mag als uitgangspunt gelden dat de bevoegdheid van het bestuur of een bestuurder onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Wel meent hij dat er aanleiding is voor een aanmerkelijk ruimere toepassing van de regel misbruik van bevoegdheid.

Van Schilfgaarde wijst voorts nog op art. 2:15 lid 3 sub B BW. Dit artikel vereist een bestuursbesluit voor de aantasting van besluiten door de rechtspersoon zelf. Hier heeft de wetgever zijns inziens ingezien dat men zich bij interne ruzies niet enkel mag verlaten op de vertegenwoordigingsregeling.2 Deze gedachte geldt mijns inziens op gelijke voet voor de situatie waarin het bestuur namens de vennootschap een enquŒteverzoek indient. Ik kom hierop terug in § 7.3.6.