21.4.3.2 Onderkapitalisatie en risicoaanvaarding door crediteuren

Eerder in dit onderzoek is gewezen op de heterogeniteit van het crediteurenbestand van de kapitaalvennootschap, en werd geconcludeerd dat een inadequate financiële structuur niet voor alle crediteuren benadelend hoeft te zijn.1 Mijns inziens is daarom voor de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege een verwijtbare onderkapitalisatie relevant in hoeverre een crediteur geacht kan worden het aan de financiële structuur verbonden risico te hebben geaccepteerd. De bank die volledig op de hoogte was van de financiële positie van de vennootschap, of dat had kunnen zijn, en niettemin tot financiering is overgegaan, kan de aandeelhouder niet aanspreken op grond van art. 6:162 BW indien de risico’s zich verwezenlijken en de vennootschap failleert. Van handelscrediteuren, werknemers en consumenten zal daarentegen niet snel mogen worden aangenomen dat zij de aan de onderkapitalisatie inherente risico’s hebben aanvaard.

Dit onderscheid leidt overigens tot lastige vragen indien de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren de aandeelhouder aanspreekt, bijvoorbeeld met een Peeters/Gatzen-vordering, of op grond van art. 2:248 lid 7 BW. Hoewel de aandeelhouder door de verwijtbare onderkapitalisatie wel degelijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de – als eenheid gedachte – gezamenlijke crediteuren, zou het onredelijk zijn indien crediteuren die de aandeelhouder nimmer zelfstandig hadden kunnen aanspreken, dankzij de tussenkomst van de curator het door hen aanvaarde risico kunnen afwentelen op de aandeelhouder doordat zij via de boedel participeren in de opbrengst van de vordering. Dit probleem valt buiten het bestek van het onderhavige onderzoek, maar een panklare oplossing lijkt daarvoor onder het Nederlandse recht te ontbreken.