21.4.3.1 Verwijtbare onderkapitalisatie

Aandeelhouders kunnen crediteuren niet alleen blootstellen aan onredelijke risico’s door vermogen aan de vennootschap te onttrekken, maar tevens door reeds bij oprichting, of bij aanvang of wijziging van de activiteiten een inadequate financiële structuur in het leven te roepen. Dat de wet (niet langer) een minimum eigen vermogen vereist bij oprichting van een BV, doet naar mijn oordeel niets af aan de ongeschreven regel dat aandeelhouders zich ertoe moeten inspannen de vennootschap behoorlijk te financieren. Van aandeelhouders wordt niet gevergd dat zij voorzien in een optimale financiering van de vennootschap. Maar de aandeelhouder die weet of behoort te weten dat de financiering niet adequaat is en de totstandkoming van de financiële structuur kan voorkomen of opheffen, handelt mijns inziens onrechtmatig door niettemin zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming of instandhouding van de financiële structuur.1 Vanwege de risico’s en onzekerheden waarmee de aanvang van een nieuwe onderneming nu eenmaal omgeven is, mag er niet te lichtvaardig van worden uitgegaan dat de continuïteitsproblemen bij aanvang voor de aandeelhouder voorzienbaar waren. Staat niettemin vast dat de aandeelhouder de continuïteitsproblemen ten tijde van oprichting had moeten voorzien, dan is sprake van verwijtbare onderkapitalisatie in de door mij gegeven definitie. Aan een verwijtbare onderkapitalisatie kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan de vennootschap met onvoldoende eigen vermogen zijn uitgerust om redelijkerwijs voorzienbare tegenvallers op te kunnen vangen. Daarnaast kan de onderkapitalisatie het gevolg zijn van het feit dat de rentabiliteit van de vennootschap negatief is, omdat daarin uitsluitend de kosten van de door het concern gedreven onderneming neerslaan. De onderkapitalisatie kan er tevens in bestaan dat de vennootschap voorzienbare risico’s voor derden in onvoldoende mate door verzekeringen heeft afgedekt.

Voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vanwege het in het leven roepen van een inadequate financiële structuur is ten eerste vereist dat de aandeelhouder direct betrokken is geweest bij het opzetten van de financiële structuur, en daarnaast dat de aandeelhouder wist of moest weten dat deze inadequaat was en dus zou leiden tot benadeling van schuldeisers. De aandeelhouder die aan beide vereisten voldoet, handelt naar mijn oordeel onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap, zodat ook de curator met een Peeters/Gatzen-vordering tegen hem kan opkomen.