4.6.6.2 De materiële rechtsregel binnen art. 6:181 jo. 173, 174 en 179

Gezien het vorenstaande is van belang wat als materiële rechtsregel op het gebied van de in afd. 6.3.2 BW geregelde aansprakelijkheid voor roerende zaken, opstallen en dieren heeft te gelden. In de doctrine en rechtspraak wordt als gezegd wel aangenomen dat deze neerkomt op ‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij sprake is van bedrijfsmatig gebruik door een ander’. In deze constellatie komt het verweer van een op voet van art. 6:173, 174 en 179 aangesproken bezitter, inhoudende dat een ander als bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 heeft te gelden, neer op een bevrijdend (‘ja, maar’-)verweer. De bezitter bestrijdt immers niet de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten – in het bijzonder niet dat hij bezitter is –, maar roept een rechtsregel in (art. 6:181) die aan bepaalde feiten het rechtsgevolg verbindt dat, ondanks de eventuele juistheid van het door de eiser gestelde feitencomplex, diens vordering niet kan worden toegewezen. Daarmee zou de bezitter ingevolge art. 150 Rv de bewijslast dragen van de feiten en omstandigheden die hij aan dit verweer (een beroep op art. 6:181) ten grondslag legt. Uitgaan van de materiële rechtsregel ‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’ houdt bovendien in dat de aansprakelijkheid van de bezitter uit art. 6:173, 174 en 179 als ‘hoofdregel’ of ‘uitgangspunt’ is aan te merken, waarop die van de bedrijfsmatige gebruiker uit art. 6:181 een ‘uitzondering’ vormt. Ook zo beschouwd komt een verwijzing van de aangesproken bezitter naar een ander als bedrijfsmatige gebrui- ker neer op een bevrijdend verweer, namelijk een beroep op de ‘uitzondering’ c.q. ‘ontsnappingsclausule’ in de vorm van art. 6:181.1 Onduidelijkheid over het ten tijde van de schadeveroorzaking wel of niet ex art. 6:181 bedrijfsmatig gebruiken van de zaak door een ander dan de bezitter zou daarmee niet voor risico van de benadeelde, maar – in het spoor van art. 1404 OBW – voor risico van de op voet van art. 6:173, 174 of 179 aangesproken bezitter komen. Sprekend is het door Van Swaaij en Pluymen gegeven voorbeeld van een automobilist die op een provinciale weg wordt geconfronteerd met een plotseling overstekend paard, daarvoor moet uitwijken en tegen een boom botst. Langs de weg staan een manege alsook de boerderij waar de bezitter van het dier woont. De door de benadeelde ex art. 6:179 aangesproken bezitter verweert zich met de stelling dat de manege ten tijde van het uitbreken van het paard als bedrijfsmatige gebruiker ex art. 6:181 daarvan had te gelden, zodat de aansprakelijkheid van art. 6:179 niet op hem als bezitter maar op de manege rust.2 Dit verweer is uitgaande van ‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’ aan te merken als een bevrijdend verweer ter zake waarvan de bezitter de bewijslast draagt.

Ik meen echter dat uit het stelstel van art. 6:181 jo. 173, 174 een andere materiële rechtsregel volgt dan ‘de bezitter is aansprakelijk, tenzij’. De relevante rechtsregel luidt mijns inziens ‘de bedrijfsmatige gebruiker is aansprakelijk, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid rust op de bezitter’. Niet de aansprakelijkheid van de bezitter, maar die van de bedrijfsmatige gebruiker staat ‘voorop’. Pas als er geen bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, rust de aansprakelijkheid ‘als vangnet’ op de bezitter. In geval van schade door een zaak of dier moeten de art. 6:173, 174 en 179 in eerste instantie dan ook niet ‘alleen’ worden gelezen, maar altijd in relatie met art. 6:181. Wanneer in het concrete geval bij de bezitter als aansprakelijke persoon wordt uitgekomen, impliceert het materiële recht dat ten tijde van de schadeveroorzaking van bedrijfsmatig gebruik door een ander ex art. 6:181 geen sprake was. Van de feiten en omstandigheden die een benadeelde aan zijn vordering tegen de in art. 6:173, 174 en 179 bedoelde bezitter ten grondslag legt, behoort derhalve deel uit te maken dat art. 6:181 in de gegeven omstandigheden geen toepassing vindt. Wanneer de aangesproken bezitter bedoelde feiten en omstandigheden bestrijdt, rust de bewijslast ingevolge art. 150 Rv daarvan op de benadeelde.