5.3.2.3 Gedwongen tussenkomst

238. Gedwongen tussenkomst. Mede gelet op voornoemde beperkingen van de vrijwaringsprocedure hebben gedaagden wel gepoogd om (beweerdelijk) hoofdelijk medeschuldenaren in de hoofdzaak te betrekken op de voet van art. 118 Rv, doorgaans náást een oproeping in vrijwaring.1 De reden daarvoor is doorgaans gelegen in de wens om het gezag van gewijsde van beslissingen in de hoofdzaak zich uit te laten strekken tot de op de voet van art. 118 Rv in de hoofdzaak betrokken partij(en).2 Voor de gedaagde(n) in de hoofdzaak heeft oproeping op de voet van art. 118 Rv in ieder geval als groot voordeel dat zijn (beweerdelijk) hoofdelijk medeschuldenaren zelf in de hoofdzaak zijn betrokken, hetgeen de kans op processuele bijstand van hen vergroot.

Voor zover mij bekend, zijn pogingen daartoe tot op heden niet succesvol gebleken.3 Een enkele keer werd een oproeping op de voet van art. 118 Rv niet principieel ontoelaatbaar geacht, maar werd het verzoek tot oproeping niettemin afgewezen.4 Geregeld wordt ter afwijzing aangevoerd dat een dergelijke oproeping door de gedaagde de procesautonomie van de eiser (te zeer) zou aantasten.5 Dit ‘autonomie-argument’ is op zichzelf in mijn ogen weinig overtuigend.6Als het mogelijk is om als gedaagde partij andere partijen op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken, dan is immers evenzeer sprake van autonomie aan zijn kant. De vraag is dan hoe de autonomie van de eiser moet worden afgewogen tegen die van de gedaagde. Daarnaast is de autonomie van de eiser – zijn ‘procesrechtelijke keuzevrijheid’7 – niet onbegrensd, omdat derden zich op de voet van (art. 214 jo.) art. 217 Rv in het geding kunnen mengen.8 Met de oproeping op de voet van art. 118 Rv bestaat wat dat betreft slechts een gradueel verschil.

Mijns inziens is oproeping van derden op grond van art. 118 Rv door de gedaagde niet principieel uitgesloten. De bepaling is algemeen genoeg om als (processuele) grondslag te kunnen dienen voor een dergelijke oproeping. Oproeping van de derde in dezelfde procedure kan bijdragen aan een efficiënte procesvoering, indien men de oproeping op de voet van art. 118 Rv afzet tegen het initiëren van een afzonderlijke procedure.9 Wel zou ik menen dat daarbij een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de eiser in de hoofdzaak en die van de gedaagde(n) in de hoofdzaak.10 De gedaagde zal de rechter ervan moeten overtuigen dat het voor de behartiging van zijn belangen noodzakelijk of zinvol is om de beweerdelijk medeschuldenaar in de hoofdzaak te betrekken, en waarom zijn belang zwaarder weegt dan het belang van de schuldeiser om jegens hem voort te procederen zonder dat oproeping op de voet van art. 118 Rv plaatsvindt.

Indien de gedaagde wordt toegestaan een beweerdelijk medeschuldenaar in de hoofdzaak te betrekken, en die partij verschijnt, rijst de vraag wat de procespositie is van de op de voet van art. 118 Rv betrokken beweerdelijk medeschuldenaar. Daarbij springt vooral de vraag in het oog of de gedaagde een eis kan instellen tegen de ‘118-medeschuldenaar’ en, zo ja, welke. Bij de oproeping op de voet van art. 118 Rv is het in ieder geval niet vereist om een eis in de dagvaarding op te nemen, omdat art. 111 lid 2, aanhef en sub d BW op een dergelijke dagvaarding niet van overeenkomstige toepassing is (art. 118 lid 2 Rv a contrario). De dagvaarding hoeft dus geen petitum te bevatten. Sommige auteurs achten een eis van de oproepende gedaagde jegens de opgeroepen derde ook niet toelaatbaar.11 Anderen lijken slechts een eis tot het dulden van de uitspraak mogelijk te achten,12 maar gaan er dus vanuit dat de derde niet tot het verrichten van een prestatie kan worden veroordeeld. Het instellen van een vordering door de gedaagde tegen een derde brengt onmiskenbaar complicaties met zich. Kan ook de eiser een vordering instellen tegen de in het geding verschenen derde? En kan de derde een eis in reconventie instellen tegen de gedaagde die hem opriep, of – indien de eiser een vordering tot hem richt – tegen die eiser? Het instellen van een eis in reconventie is voorbehouden aan de ‘gedaagde’ (art. 136 Rv), terwijl over het antwoord op de vraag of de gedwongen interveniënt als zodanig kan worden gekwalificeerd, in de literatuur verschillend wordt gedacht.13

Naar mijn mening zou de procedure aanzienlijk worden gecompliceerd indien de gedaagde een eis tot het verrichten van een prestatie zou kunnen richten tot de op de voet van art. 118 Rv betrokken beweerdelijk medeschuldenaar. Om die reden acht ik een dergelijke eis niet toelaatbaar. Art. 118 Rv kan mijns inziens wel worden gebruikt door de gedaagde om een derde als partij in de procedure op te roepen (al dan niet náást oproeping in vrijwaring), maar leidt niet ertoe dat de derde eenzelfde positie inneemt als de eiser of gedaagde. De interveniënt heeft een zelfstandige positie.14 Hij kan gebonden zijn aan beslissingen in de procedure omdat hij daarin partij is (de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde), zij het slechts voor zover het daarbij gaat om een rechtsbetrekking de mede op hem betrekking heeft (de objectieve omvang). Voor het overige heeft een dergelijke oproeping mijns inziens vooral een ‘rechtsverwerkingsfunctie’: is de beweerdelijk hoofdelijk medeschuldenaar partij in de hoofdzaak, dan zal hij naar mijn mening de vrijwaringszaak tegen hem niet met succes een beroep kunnen doen op de stelling dat de gedaagde in de hoofdzaak/eiser in vrijwaring onvoldoende verweer heeft gevoerd in de hoofdzaak.