15.2.3.5 Voorwaarde b: geen stemrechtuitoefening in de gratieperiode

Degene op wie de biedplicht rust in de gratieperiode, dat wil zeggen de periode van dertig dagen volgend op de verkrijging van overwegende zeggenschap, mag niet zijn stemrecht hebben uitgeoefend (art. 5:72 lid 1 sub b Wft). Heeft hij in deze periode zijn stemrechten toch uitgeoefend, dan is hij alsnog verplicht om een openbaar bod op alle aandelen uit te brengen.1 Niet van belang is waartoe het stemrecht wordt uitgeoefend. De Memorie van Toelichting noemt weliswaar als voorbeeld uitoefening van het stemrecht om veranderingen in de structuur van de vennootschap aan te brengen2 , maar niet valt in te zien waarom hier enige beperking in zou moeten worden gelezen.

Deze voorwaarde zorgt bij acting in concert voor problemen.3 In de eerste plaats omdat de zinsnede “degene op wie de verplichting rust” doorgaans enkel betreft degene die de meeste stemrechten in het samenwerkingsverband kan uitoefenen; in dat geval zijn de overige concert parties immers vrijgesteld van de biedplicht krachtens art. 5:71 lid 1 sub h Wft (§ 15.2.6.2). Nu op die overige concert parties geen biedplicht rust, zijn zij dus vrij om het stemrecht uit te oefenen zonder dat dit leidt tot herleving van de biedplicht. Dit lijkt mij onwenselijk. In de tweede plaats ontstaan problemen wanneer samenwerkende aandeelhouders hun samenwerking binnen de gratieperiode verbreken om vervolgens de samenwerking te hervatten op een voor hen gunstig moment (zie eerder § 6.2.3.4). Een voorbeeld ter verduidelijking, uitgaande van de reguliere gratietermijn van 30 dagen.4 Op 1 januari agendeert een groep aandeelhouders met gebruikmaking van art. 2:114a BW het ontslag van het zittende bestuur en de benoeming van eigen kandidaten.5 Op 2 januari wordt de samenwerking verbroken.6 Vervolgens wordt op 1 maart – daags voor de bewuste vergadering – de samenwerking hervat, het bestuur conform afspraak vervangen, en de samenwerking binnen de gratietermijn weer verbroken.7 De voorwaarde sub b lijkt hier niet afdoende om misbruik door toepassing van een dergelijke “salamitactiek” te voorkomen.8

Onduidelijk is hoe moet worden omgegaan met gevallen waarin stemrechten worden uitgeoefend na verwerving van overwegende zeggenschap – en dus niet tegelijk met of door, zoals in het hiervoor genoemde voorbeeld – en pas vervolgens het belang wordt afgebouwd.9

Minder onduidelijk, maar in de praktijk lastig te handhaven, is het geval waarin partijen weliswaar claimen dat zij de samenwerking verbroken hebben, maar daar in de praktijk geen blijk van geven omdat zij alsnog samen optrekken (§ 15.2.3.2). Ik zou menen dat als de samenwerking daadwerkelijk verbroken is na het ontstaan van de biedplicht, de “ongebonden” uitoefening van het stemrecht ter vergadering niet aan gratie in de weg staat.