5.2.2 Beperkingen aan het verkooprecht: goede trouw

Het recht van de hypotheekhouder om het verhypothekeerde vastgoed te verkopen, wordt beteugeld door de eisen van de goede trouw (act in good faith). Eén aspect hiervan is dat hij zijn bevoegdheid moet gebruiken voor het doel waarvoor zij gegeven is. Een verkoop moet daarom strekken tot voldoening van de hypothecaire vordering.1 De hypotheekhouder mag daarbij zijn eigen belangen boven die van de hypotheekgever plaatsen, zolang hij diens belangen maar niet opzettelijk of roekeloos opoffert ten gunste van zijn eigen belang.2

Het terugbetaald krijgen van de vordering hoeft echter niet het enige doel van de verkoop te zijn, zoveel wordt duidelijk uit het arrest Meretz Investments NV/ACP Ltd.3 In deze zaak zou door ACP een aantal penthouses worden gebouwd op het dak van een appartementencomplex. Om dit te kunnen realiseren had ACP een tijdelijk eigendomsrecht op het dak van het appartementencomplex verkregen (long lease).4 Dit recht (de lease) was door ACP in zekerheid gegeven aan FP, haar moedermaatschappij. Het bouwproject raakte door meerdere oorzaken in het slop en FP besloot een deel van het onderpand, te weten het tijdelijke eigendomsrecht met betrekking tot een van de penthouses, executoriaal te verkopen. Hiermee zou zij verdere financiële problemen voor haar en haar dochtermaatschappij ACP voorkomen.

Deze executoriale verkoop werd echter door Meretz Investments (hierna: Meretz) aangevochten. ACP was namelijk met Meretz overeengekomen dat ACP aan Meretz commissie zou betalen zodra de waarde van de penthouses boven een bepaald bedrag uitsteeg én die penthouses door ACP verhuurd werden. De executoriale verkoop maakte het vervullen van die voorwaarden onmogelijk. De overeengekomen waarde was (nog) niet gehaald en ACP zou na verkoop die penthouses nooit meer kunnen verhuren. Hierdoor zag Meretz de bedongen commissie in rook opgaan. Zij trok daarom het oogmerk van de executieverkoop door FP in twijfel. FP zou die verkoop mede hebben uitgevoerd om te voorkomen dat haar dochtermaatschappij ACP die commissie verschuldigd zou worden. FP handelde volgens Meretz niet te goeder trouw, wat een schending van de op FP rustende zorgplicht opleverde.

Door de rechter werd Meretz’ standpunt verworpen. Een hypotheekhouder hoeft geen ‘purity of purpose’ te hebben. Voldoening van de hypothecaire vordering hoeft niet het enige doel te zijn, zolang het maar een van de motieven voor een verkoop is. Daarnaast mag de hypotheekhouder kennelijk een verborgen agenda of onheuse motieven hebben, dat doet niet af aan diens verkoopbevoegdheid. Alleen wanneer het terugkrijgen van uitgeleend geld helemaal geen rol speelt bij de verkoop, dan zou een hypotheekhouder misbruik maken van zijn verkoopbevoegdheid. De sterke positie van de Engelse hypotheekhouder wordt door deze uitspraak eens te meer benadrukt. Volgens Dixon past dit arrest in de lijn van de bestaande jurisprudentie: rechters plegen nu eenmaal niet snel in te grijpen in het optreden van hypotheekhouders:5