4 Strategisch beleid en strategische besluiten

In wetgeving en jurisprudentie zijn aanknopingspunten voor een invulling van het strategisch beleid evenmin ruim voorhanden. Het strategisch beleid wordt wel met zoveel woorden genoemd in artikel 2:141/251 lid 2 BW,1 dat luidt: “Het bestuur stelt ten minste één keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.” Deze bepaling is voor de naamloze vennootschap ingevoerd bij de wijziging van de structuurregeling per 1 oktober 2004. In de memorie van toelichting is niet uitgelegd wat onder dit begrip moet worden verstaan.2

Een indicatie voor de bedoeling van de wetgever voor de omschrijving van het begrip strategie kon worden gevonden in het - later ingetrokken - voorstel voor de wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance van 30 mei 2007.3 In dat voorstel werd voorzien in de verplichte melding van de strategie door de vennootschap en de melding van bezwaren tegen die strategie door de aandeelhouder. In de toelichting werd omschreven wat onder strategie moest worden verstaan: “De visie en de keuzes die het bestuur op hoofdlijnen maakt voor een langere periode die het uitgangspunt vormen voor de doelen en deelbeslissingen die zij [sic; M.H.] op kortere termijn neemt.”4 In de literatuur werd betwijfeld of die omschrijving de vennootschap voldoende houvast bood.5

Ik onderscheid strategisch beleid van strategische besluiten. Over strategische besluiten is in de Nederlandse wetgeving wel het nodige te vinden.6 Het gaat dan om verschillende lijsten van specifieke besluiten, die aan goedkeuring van organen van de vennootschap respectievelijk aan advies van de ondernemingsraad zijn onderworpen. Tijdens de wijziging van de structuurwet is eveneens artikel 2:107a BW ingevoerd, waarin is bepaald dat aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval wordt verstaan de overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde, het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking en het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van de vennootschap ter waarde van ten minste een derde van de activa. Deze goedkeuringsbevoegdheid van de algemene vergadering over strategische besluiten van het bestuur is uitgebreid aan de orde gekomen in de zaak-ABN AMRO en de zaak-Fortis.7

Naast het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering geldt het goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen voor bepaalde besluiten en wordt in artikel 25 WOR een opsomming gegeven van besluiten, voorafgaand waaraan advies van de ondernemingsraad dient te zijn verkregen. In artikel 2:164/274 BW zijn de bestuursbesluiten genoemd waarvoor goedkeuring vereist is van de raad van commissarissen van een structuurvennootschap; samengevat gaat het om de volgende besluiten: (1) uitgifte en verkrijging van aandelen in de vennootschap, (2) medewerking aan de uitgifte van certificaten van aandelen, (3) het aanvragen van een beursnotering, (4) het aangaan of verbreken van belangrijke duurzame samenwerking met een andere onderneming, (5) het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een vierde van het bedrag van het geplaatst kapitaal in het kapitaal van een andere vennootschap, (6) investeringen die een bedrag gelijk aan ten minste een vierde van het geplaatst kapitaal vereisen, (7) een voorstel tot wijziging van de statuten, (8) een voorstel tot ontbinding van de vennootschap, (9) aangifte van faillissement en surseance, (10) beëindiging van de arbeidsovereenkomst of wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers en (11) een voorstel tot vermindering van het geplaatst kapitaal.

Artikel 25 WOR omvat een andere reeks besluiten, waaronder (1) overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, (2) het vestigen van een andere onderneming dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over een andere onderneming, alsmede het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking, (3) beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan, (4) een belangrijke inkrimping of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming en (5) een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden van binnen de onderneming.

De in de drie hiervoor genoemde opsommingen genoemde besluiten zijn niet aan elkaar gelijk, maar sommige vertonen overlap of betreffen rechtstreeks dezelfde besluitvormingsprocessen. Zo zal er voor het ontslag van een groot aantal werknemers wel goedkeuring van de raad van commissarissen nodig zijn en advies aan de ondernemingsraad moeten worden gevraagd, maar heeft de algemene vergadering geen zeggenschap. Een onderwerp dat in alle lijsten voorkomt is de duurzame samenwerking; voor het overige zijn de in die bepaling genoemde besluiten tamelijk verschillend van aard.8 Voor dit onderzoek is het niet zinvol alle zojuist genoemde besluiten één voor één te behandelen. Dat is ook niet nodig, nu het strategisch beleid een breder spectrum omvat dan de strategische besluiten die daarvan deel uitmaken. De geringe mate van uitwerking van het strategisch beleid in wetgeving, jurisprudentie en literatuur noopt wel tot het maken van keuzes.

Die keuzes wil ik afzetten tegen het belang van de vennootschap, waar het strategisch beleid direct mee samenhangt. In het licht daarvan onderzoek ik het strategisch beleid als het geheel van algemene overwegingen, beleidsvoornemens, voorgenomen besluiten en besluiten dat tot doel heeft het belang van de vennootschap op de lange termijn te bevorderen. Ik doe dat voor de situatie waarin de vennootschap normaal haar economische functie kan vervullen en niet voor de situatie waarin haar financiële toestand zo slecht is dat insolventieprocedures of andere vormen van noodmaatregelen noodzakelijk zijn.9 Optreden voorafgaand aan of in insolventiesituaties kan uiteraard wel een resultante zijn van onjuist strategisch beleid, maar vormt daarvan in mijn ogen geen onderdeel: het strategisch beleid zal over het algemeen gericht (moeten) zijn op de continuïteit van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Waar het hier om gaat, is het proces dat het bestuur van de vennootschap (in eerste instantie) doorloopt om tot besluitvorming over de bevordering van het belang van de vennootschap te komen; vaak zal deze bevordering gelijkstaan aan groei, maar soms worden andere keuzes gemaakt, zoals het terugbrengen van de activiteiten van de onderneming naar wat als de kernactiviteit wordt beschouwd of het streven naar een grotere efficiency of operationele effectiviteit.

Bij het zoeken naar een juridische invulling van (deugdelijk) strategisch beleid kan worden gekeken naar het moment waarop de ondernemersvrijheid wordt begrensd door wet, statuten of jurisprudentie. Het uitgangspunt voor die begrenzing vormt de term ‘wanbeleid’ zoals die in artikel 2:355 e.v. BW voorkomt. Een wettelijke definitie10 van wanbeleid ontbreekt, maar over dit begrip is wel veel jurisprudentie en literatuur voorhanden. De centrale gedachte daarin is dat enerzijds de aard van de onjuiste gedraging(en) zodanig ernstig is dat gesproken kan worden van strijd met de algemene beginselen van verantwoord ondernemerschap,11 en anderzijds dat een zeker continuüm van onjuist beleid zichtbaar is,12 in die zin dat incidentele beleidsfouten in beginsel niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt.13

In mijn ogen bieden de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor het begrip wanbeleid geen aanknopingspunten bij de invulling van het begrip strategisch beleid. Integendeel: vaak staat wanbeleid tegenover strategisch beleid, omdat wanbeleid over het algemeen als strijdig met het belang van de vennootschap kan worden aangemerkt. Dat neemt niet weg dat de twee begrippen nauw met elkaar verbonden zijn, omdat de uitoefening van rechten en bevoegdheden bij het voeren van strategisch beleid onder omstandigheden kan uitmonden in de kwalificatie dat sprake is van wanbeleid.14

Ik refereer aan beleidsvoornemens, voorgenomen besluiten en concrete besluiten: begrippen die in het medezeggenschapsrecht gebruikelijk zijn en die tot doel hebben de scheidslijn te bepalen waarop het adviesrecht ingevolge artikel 25 WOR van kracht wordt.15 Ik voeg daar nog een voorstadium aan toe, te weten ‘algemene overwegingen’ over de bevordering van het belang van de vennootschap. Het maken van beleid uit zich niet steeds in beleidsvoornemens. Aan de vorming van beleidsvoornemens gaat, zoals hierboven omschreven, een proces van (soms minder rationele) gedachtevorming vooraf, waarin macroeconomische overwegingen, de marktomstandigheden, de strategische keuzes van de concurrent, de (organisatorische) stand van zaken binnen de groep, de financiële resultaten en vele andere factoren worden overdacht. Die gedachtevorming is mijns inziens onderdeel van het strategisch beleid (“everything matters” – aldus Porter).