7.9.2.5 Anderen in dienst van de rechtspersoon

Art. 2:354 BW laat ook verhaal van de kosten van het onderzoek toe op ‘een ander die in dienst van de rechtspersoon is’, voor zover die ander verantwoordelijk is voor een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon (par. 7.9.3.3).

Uit de parlementaire geschiedenis volgt enkel dat in dit kader is gedacht aan de aansprakelijkheid van lagere functionarissen.1 Ik lees hierin verder geen beperking. Voorstelbaar is dat, mits sprake is van een verantwoordelijkheid voor een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon, het hier de natuurlijke persoon of rechtspersoon betreft die werkzaam is voor de rechtspersoon of een van haar groepsmaatschappijen op basis van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk. Ik zou ‘in dienst van de rechtspersoon’ niet beperkt willen uitleggen in die zin dat daaronder enkel de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met de rechtspersoon mag worden verstaan.

Weinig onderscheidend vermogen komt in dit kader toe aan onderstaande overweging van de Hoge Raad in VHS:

De passage ‘een (rechts)persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden’ moet mijns inziens niet als zelfstandig criterium worden gelezen, maar als een samenvatting van de in art. 2:354 BW genoemde personen – in bovenstaande overweging aangeduid als ‘de daar genoemde personen’. Kenmerk van een ander die in dienst van de rechtspersoon is, is wel steeds dat deze persoon optreedt in de sfeer van de rechtspersoon. Van Schilfgaarde heeft als mogelijk in de sfeer van de rechtspersoon opgetreden anderen genoemd: ondergeschikte werknemers, staking-activisten, een rebellerende grootaandeelhouder en een rebellerende afnemer.3 Hiernaast kan worden gedacht aan een interim-manager, die overigens ook kan kwalificeren als feitelijk bestuurder (par. 7.9.2.3).4

In NIBO oordeelde de Ondernemingskamer dat de kosten van het onderzoek ingevolge art. 2:354 BW niet kunnen worden verhaald op een aandeelhouder. Een aandeelhouder sec kan immers niet worden beschouwd als bestuurder, commissaris of ander in dienst van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW.5 Het handelen van aandeelhouders kan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken vormen en onderdeel uitmaken van een enquête.6 Wanbeleid kan daarmee zijn grondslag vinden in het handelen van aandeelhouders. In art. 2:355 lid 1 BW wordt daarbij overigens geen onderscheid gemaakt tussen een onjuist beleid en onjuiste gang van zaken. Binnen de enquêteprocedure past het de voor wanbeleid verantwoordelijke personen aan te wijzen,7 waarbij ook de verantwoordelijkheid van personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon kan worden beoordeeld.8 Ook een aandeelhouder kan worden aangewezen als verantwoordelijk voor wanbeleid.9 Het ligt in de lijn van het bovenstaande om de voor het wanbeleid verantwoordelijke aandeelhouder ook aansprakelijk te houden voor de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW.10 Toch lijkt mij dat niet mogelijk. Art. 2:354 BW is een aansprakelijkheidsgrondslag en een aandeelhouder is op grond van art. 2:64/175 lid 1 BW in beginsel niet aansprakelijk. Voor aansprakelijkheid van een aandeelhouder sec op grond van art. 2:354 BW zie ik dan ook geen ruimte.11 Een aandeelhouder kan mijns inziens niet kwalificeren als een ander die in dienst van de rechtspersoon is.12 Wel kan een aandeelhouder onder omstandigheden kwalificeren als feitelijk bestuurder, en uit dien hoofde aansprakelijk zijn op grond van art. 2:354 BW (par. 7.9.2.3). Ook kunnen de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat een aandeelhouder verantwoordelijk is voor wanbeleid kwalificeren als een zelfstandige onrechtmatige daad van de aandeelhouder.13

In de jurisprudentie is de verantwoordelijkheid voor wanbeleid van externe dienstverleners als accountants, advocaten en notarissen afgewezen, nu zij niet namens de rechtspersoon handelen.14 Dit neemt niet weg dat een externe dienstverlener kan kwalificeren als feitelijk bestuurder (par. 7.9.2.3) of verantwoordelijk kan zijn voor een onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon, op wie als ander die in dienst van de rechtspersoon is verhaal kan worden genomen op grond van art. 2:354 BW.

De ander die in dienst van de rechtspersoon is hoeft op het moment dat verhaal van de kosten van het onderzoek wordt verzocht overigens niet langer in dienst van de rechtspersoon te zijn.15 Dit is niet anders dan voor bestuurders en commissarissen (par. 7.9.2.2). Wel dient die ander verantwoordelijk te zijn geweest voor de in de enquêteprocedure onderzochte onbevredigende gang van zaken bij de rechtspersoon (par. 7.9.3.3).