3.17 Conclusie

Bij de keuze voor een rechtsvorm door ondernemingen spelen de vennootschapstructuur, de fiscale behandeling en de aansprakelijkheid een centrale rol. De relatie tussen de investeerders en de bestuurders, de activiteiten, en de doelstellingen van de vennootschap bepalen voor een groot deel welke structuur het beste bij de vennootschap zal passen. Hierbij kan een onderscheid gemaakt worden tussen rechtsvormen waarbij aan de vennootschappen veel vrijheid wordt overgelaten om de structuur in te vullen, en rechtsvormen waarbij de invulling voor het grootste gedeelte is opgenomen in wetgeving en corporate governance codes. Wanneer de belastingdruk per rechtsvorm verschillend is, kunnen fiscale motieven aan de keuze ten grondslag liggen. Het verschil van belastingdruk ontstaat voornamelijk door het niveau waarop belasting wordt geheven. De vennootschap kan zelf subject zijn van belasting, of kan gezien worden als een transparante vennootschap. In dat geval zal de belasting worden geheven op het niveau van de participanten. De aansprakelijkheid is de laatste zwaarwegende factor bij de keuze. De rechtsvorm bepaalt welk aansprakelijkheidsregime van toepassing is. Bij incorporatie wordt het aansprakelijke vermogen van de aandeelhouders beperkt. Bij onbeperkte aansprakelijkheid kunnen participanten in een vennootschap aansprakelijk zijn voor de gehele schade veroorzaakt door de vennootschap, of een proportioneel deel daarvan. De verschillende aansprakelijkheidsregimes resulteren in zowel positieve als negatieve externe effecten op de belangen van de betrokkenen bij de vennootschap, en daarnaast op maatschappelijke belangen.

De geschiktheid van een beperkt of onbeperkt aansprakelijkheidsregime kan bekeken worden tegen de achtergrond van de uitgangspunten van het utilisme en de rechtseconomie enerzijds en het kantianisme anderzijds. Deze rechtstheorieën bevatten verschillende opvattingen over de verhouding tussen gerechtigheid, doelmatigheid en rechtszekerheid. Deze krijgen een andere invulling binnen de onderscheiden aansprakelijkheidsregimes. De rechtseconomie gaat uit van het standpunt dat bepaalde belangen opgeofferd kunnen worden als dit uiteindelijk leidt tot een totaal batig effect voor de maatschappij als geheel. Gerechtigheid is dan gelijk aan doelmatigheid. Volgens de rechtseconomie kan beperkte aansprakelijkheid een maatschappelijk (economisch) gewenste situatie creëren. In het kantianistisch denken kan dit leiden tot problemen omdat het kan resulteren in strijd met de vrijheid, de autonomie, van bepaalde actoren. Een verbinding kan dan gelegd worden met de waarborgfunctie van het recht. Voornamelijk de belangen van non-adjusting schuldeisers zouden in dit licht bescherming verlangen, ongeacht de economische gevolgen van deze bescherming. In een beperkt aansprakelijkheidsregime kunnen deze waarborgen echter ook geboden worden. Dat kan door kapitaalbeschermingsmechanismen, het creditor self help-mechanisme, en door uitspraken van de rechter. Vragen over de risico-allocatie en de bescherming van de belangen van schuldeisers spelen zowel bij publieke kapitaalvennootschappen als bij kleine besloten vennootschappen. De efficiëntie- en de pro rato theorie hebben een belangrijke rol gespeeld in deze discussie. De theorieën verschillen in hun standpunt over de balans tussen deze effecten onder de verschillende regimes, en over de vraag wie het beste de externe kosten kan dragen die de vennootschap veroorzaakt. Hierbij wordt op verschillende wijze gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot verzekering.

De toepassing van beperkte aansprakelijkheid bij kleinere private vennootschappen is enerzijds bepleit maar anderzijds ook tegengesproken. Omdat er weinig empirisch bewijs is dat ofwel de efficiëntie, ofwel de inefficiëntie van de beperkte aansprakelijkheid voor personenvennootschappen ondersteunt, gaat het om een complexe vraag waarop niet eenvoudig antwoord is te geven. De theoretische literatuur neemt een verdeeld standpunt in. De rechtseconomische literatuur laat derhalve de vraag, of in personenvennootschappen de voordelen van beperkte aansprakelijkheid opwegen tegen de nadelen open. Indien echter een beperkt aansprakelijkheidsregime tot voldoende waarborgen kan leiden, waardoor belangen zo goed als gelijkelijk worden beschermd, en tevens de taart een slag groter kan maken waardoor elk stukje in grootte toeneemt, dan zou dit regime afhankelijk van de verdere invulling van het rechtssysteem een gewenste oplossing kunnen zijn. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk zijn tegen deze achtergrond en mede naar aanleiding van de onverzekerbaarheid van de beroepsaansprakelijkheid, nieuwe rechtsvormen met beperkte aansprakelijkheid geïntroduceerd. Om een antwoord te geven op de vraag of een LLP gewenst is in een Nederlandse situatie dient bekeken te worden hoe de waarborgen van een mogelijke LLP ingevuld zouden kunnen worden en in hoeverre de LLP dan nog verschilt met de nieuwe flex-BV. Met dit hoofdstuk is inzicht gegeven in welke waarborgen nuttig en zinvol zijn en op welke wijze in het buitenland hier invulling aan is gegeven. In de volgende hoofdstukken wordt dieper op deze nieuwe rechtsvormen ingegaan.