Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.4.2:11.4.2 De invloed van de wijze van inpassing in het nationale recht op de uitleg en toepassing van de open normen (G)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/11.4.2

11.4.2 De invloed van de wijze van inpassing in het nationale recht op de uitleg en toepassing van de open normen (G)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

697. Welke keuzes zijn er gemaakt bij de omzetting en wat zijn hun gevolgen voor de uitleg en toepassing van de normen (G) en in het bijzonder voor de invloed van nationale en Europese rechtsbronnen (A en B) op die uitleg? Bij de omzetting van een richtlijn staat de nationale wetgever voor een aantal keuzes. Een van die keuzes betreft de bewoordingen waarin hij de richtlijnnormen naar nationaal recht vertaalt. Die keuzevrijheid heeft de Commissie bij de Richtlijn OHP ingeperkt door de `copy-out'-techniek op te leggen. Hoewel deze techniek in ruime mate is toegepast, is in de drie onderzochte lidstaten hier en daar niettemin van de richtlijntekst afgeweken. Het bereiken van de harmonisatiedoelstelling is dan afhankelijk van de mate waarin de rechter zich van deze afwijkingen bewust is, en van diens bereidheid de wet conform de richtlijn uit te leggen.

Tekstuele afwijkingen van de richtlijntekst komen in Engeland en in Nederland veel minder voor dan in Frankrijk. Daar is, ondanks de inmenging van de Commissie, meer afstand genomen van de richtlijntekst.1 Opmerkelijk in dit opzicht is, dat onder druk van de Commissie, de loi Chatel, die de richtlijn aanvankelijk omzette, op vele punten door de LME is aangepast, maar dat de sterk van de richtlijn afwijkende subnorm 'misleidende handeling' niet is gewijzigd. Ook ontbreken in Frankrijk de meeste definities uit art. 2 richtlijn.

De tekstuele afwijkingen zijn van verschillende aard: het weglaten van richtlijnbepalingen of stukken richtlijntekst, het toevoegen van elementen aan de richtlijntekst en het vervangen van begrippen uit de richtlijn. Toevoegingen geschieden doorgaans zeer subtiel en komen neer op een klein woordje of de herhaling van een term uit een eerder artikellid waardoor een verband wordt gelegd dat niet uitdrukkelijk uit de richtlijn blijkt. De vraag is wat de mogelijke gevolgen zijn van het wel of niet afwijken van de richtlijntekst voor de uitleg en toepassing van de hoofd- en de subnormen.

Ad (1) Hoofdnorm

698. De hoofdnorm bestaat uit een inhoudelijk en een effectcriterium. Verschillen in de wijze van omzetting van de criteria en hun definities zullen de uitleg van de inhoud van de hoofdnorm kunnen bepalen. Het weglaten van de open gezichtspunten bij de omzetting van de professionele toewijdingsnorm kan een beperkte, op de bestaande praktijk gerichte, toets bevorderen.

In Frankrijk ontbreken de open gezichtspunten helemaal. In Nederland ontbreekt in de definitie van de professionele toewijding de verwijzing naar de 'goede trouw' en is het normatieve gezichtspunt 'de eerlijke marktpraktijken' pas in een later stadium op verzoek van de Europese Commissie in de wet opgenomen. De Memorie van Toelichting laat de nominatieve gezichtspunten buiten beschouwing en bevat slechts op de praktijk geënte gezichtspunten. Zij kan de toetsende instantie op het verkeerde been zetten.

Ten aanzien van het economisch verstoringscriterium zal met name de manier waarop de consumentmaatstaf en zijn kwetsbare variant in het nationale recht zijn omgezet, de uitleg van het effectcriterium kleuren.

De Engelse en Franse omzettingswetgever hebben de Gut Springenheide-maatstaf gecodificeerd. Dit bevordert een strikte uitleg van het criterium. Bij de toetsing van koppelverkooppraktijken waarbij geen individuele consument is betrokken wordt in Frankrijk de lat dan ook vrij hoog gelegd.2

Ad (2) Misleidingssubnormen

699. Bij het omzetten van deze subnorm is met name in Frankrijk sterk afgeweken van de richtlijntekst. Diverse elementen uit art. 6 richtlijn vindt men niet terug in het omzettingsartikel.

Van de praktijk beschreven in art. 6 lid 2 onder b richtlijn — 'de niet-nakoming van plichten neergelegd in een gedragscode' — ontbreekt in het Franse art. L.121-1 C.conso. ieder spoor.3 Ook het weglaten van aspecten waarop de misleidende informatie betrekking kan hebben is gelet op de limitatieve opvatting van de lijst aspecten naar Frans recht vanuit een harmonisatieoogpunt problematisch.4 In Frankrijk bevat de misleidingssubnorm geen besluitcriterium. Een gevolg hiervan is dat de verwarring als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a richtlijn de consument kennelijk niet hoeft te misleiden.5

In Nederland en Engeland zijn kleine wijzigingen doorgevoerd en hier en daar een woord of een tournure aan de tekst van art. 6 toegevoegd.

De toevoeging van het woordje 'zoals' in het Nederlandse art. 6:193c lid 1 BW maakt van de subnorm 'misleidende handeling' een niet-limitatieve bepaling. De Nederlandse bepaling ter omzetting van art 6 lid 2 onder b richtlijn wijkt voorts qua bewoordingen redelijk af van de richtlijntekst6 In tegenstelling tot de richtlijn is de Engelse Reg. 5 zeer expliciet over het feit dat de lijst aspecten en het besluitcriterium ook van toepassing zijn in geval van onjuiste informatie.

De toetsingssystematiek van art. 7 richtlijn is vrij ondoorzichtig. Op dit punt heeft met name de Engelse wetgever een vertaalslag gemaakt.

Uit de formulering van Reg. 6(4) blijkt dat de lijst verplichte informatie bij een uitnodiging tot aankoop in het licht van Reg. 6(3) kan worden aangevuld. Gevolg hiervan is bijvoorbeeld dat de lijst verplichte informatie bij de uitnodiging tot aankoop als niet-limitatief wordt opgevat.

Ad (3) Agressiesubnorm

700. Bij de agressiesubnorm is de invloed van de door de wetgever gemaakte formuleringskeuzes geringer dan bij de misleidingsnormen. Ook ten aanzien van deze norm heeft met name de Franse wetgever echter de vrijheid genomen om van de richtlijntekst af te wijken.

De keuze van de Franse wetgever om in art. L.122-11-1 C.conso. het hardnekkige — herhaalde én opdringerige — karakter van de `hafrèlemene als inhoudelijk (gediags)criterium te hanteren is zelfs op kritiek van een aantal Kamerleden gestuit. Deze wezen erop dat het herhaaldelijk aandringen geen vereiste vormt in art. 8 richtlijn7 en dat de Franse lezing van dit artikel te beperkt zou zijn. De formulering is ondanks de kritiek niet aangepast. Art. L. 122-11-1 C.conso. aanhef rept evenmin over de `ongepaste beïnvloeding' die wordt gelijkgesteld met de 'morele dwang'.8 De harcèlement' en de 'ongepaste beïnvloeding' worden `dankzij' de interventie van de Commissie thans in par. II vermeld maar de terminologische samenhang tussen par. 1 en II is zoek.

De nadere uitwerking van het effectcriterium door de Franse wetgever vestigt de aandacht van de rechter op de gelijkenis met de wilsgebreken (art. L.122-114lid 2 C.conso.) maar geeft ook duidelijk aan dat de norm de postcontractuele agressieve praktijk, in lijn met de richtlijn, ook beoogt te bestrijden (art. L. 122-114lid 3C. conso.).

701. De interpretatieslag van de omzettingswetgever kan ook blijken uit de nationale omzettingsdocumentatie. In lidstaten waar veel naar de parlementaire geschiedenis wordt teruggegrepen, kan de visie van de wetgever, wanneer zij niet strookt met de Europese uitleg, de harmonisatie belemmeren.9

In Nederland toonde de wetgever zich terughoudend in het verschaffen van sturing in de parlementaire geschiedenis, uit angst de richtlijnconforme interpretatie in de weg te staan.10 Niettemin blijkt bijvoorbeeld uit de uitleg van de professionele toewijding11 en van de toetsingssystematiek van de richtlijn als geheel12 in de Memorie van Toelichting dat de omzettingswetgever wel degelijk een interpretatieslag maakt.

Overige keuzes bij de omzetting die de uitleg en toepassing van de open normen bepalen

702. Tot nog toe is in par. 11.4.2 slechts stilgestaan bij de volledigheid waarmee, en de bewoordingen waarin, de richtlijn in de verschillende lidstaten is omgezet. De keuze om de richtlijn wel of niet letterlijk om te zetten is niet de enige keuze die van invloed is op de uitleg van de normen. Verdere keuzes bij de omzetting die de uitleg van de norm kunnen beïnvloeden zijn (1) de regeling waarin de norm is omgezet en (2) de samenloop met bepalingen en regelingen die niet dienen ter omzetting van de richtlijn en aan de hand waarvan oneerlijke handelspraktijken eveneens kunnen worden aangepakt.

Ad (1) Wanneer de richtlijn wordt ingepast in een bestaande regeling kan de invulling van de norm worden beïnvloed door de inhoud en systematiek van de overige bepalingen uit die regeling.

Voorbeeld is de plaatsing van de agressieve praktijken in Frankrijk bij de pradques

waarvan de `abus de faiblesse' ook deel uitmaakt. Bij dit leerstuk wordt niet uitgegaan van een objectieve maatstaf.

Wanneer de regeling, inhoudende de misleidingsnorm uit de Richtlijn misleidende reclame, thans ter omzetting van de misleidingsnorm uit de Richtlijn OHP dient, zal mogelijk minder snel afstand worden genomen van de bestaande praktijk.

Dit is het geval in Frankrijk, waar art. L.121-1 C.conso. met enkele aanpassingen de misleidingsnormen uit de richtlijn omzet. In Frankrijk dient art. L. 121-1-1 mede ter omzetting van de misleidingstoets uit Richtlijn 2006/114/EG, wat kruisbestuivingen tussen de maximale B2C- en de minimale B2B-norm kan faciliteren.

Ad (2) Het in stand laten van bestaande bepalingen en regelingen, aan de hand waarvan handelspraktijken werden aangepakt voorafgaand aan de richtlijn, kan leiden tot kruisbestuivingen. De omzettingswetgever diende het nationale recht door te spitten op mogelijke raakvlakken met de maximum harmoniserende richtlijn teneinde vast te stellen welke nationale regelingen dienden te worden aangepast. De lidstaten hebben in wisselende mate de samenloop trachten tegen te gaan.13.

Engeland heeft veel bepalingen laten vervallen of de werking ervan beperkt tot B2B-praktijken. In Frankrijk is dit nauwelijks gebeurd, waardoor thans sprake is van samenloop.

De samenloop wordt ook door de richtlijn zelf `gefaciliteerd'. Art. 3 lid 2 'spaart' alle regels inzake rechtshandeling en overeenkomst waardoor de wilsgebreken-regeling ongemoeid blijft.

Concluderend

703. Wanneer nationale wetgevers een eigen draai geven aan de richtlijntekst sturen zij de uitleg van de inhoud en systematiek van de open richtlijnnormen in een bepaalde richting. Subtiele aanpassingen, zoals het toevoegen van een verbindingswoordje, kunnen grote gevolgen hebben. Ook de keuze voor een regeling en om samenlopende bepalingen niet te laten vervallen, zorgt voor potentiële valkuilen.

Deze conclusie verdient enige nuancering. Het gaat in dit hoofdstuk om voorlopige en soms theoretische bevindingen, de Richtlijn OHP is immers nog niet vaak toegepast. Voorts zullen sommige afwijkingen, toevoegingen en omissies ten opzichte van de richtlijntekst hun uitwerking mogelijk missen.14 Wanneer de rechter zich rechtstreeks op de richtlijntekst richt heeft de wijze van omzetting minder impact op de uitleg van de normen. Juist in Frankrijk, waar veel afstand is genomen van de richtlijntekst, doet dit laatste zich voor.

De Franse rechter maakt bij de toetsing van koppelverkooppraktijken rechtstreeks gebruik van de richtlijnbepalingen. Bij de vaststelling van een misleidende omissie komt de rechter tot een enge, op het besluitcriterium toegespitste uitleg van het begrip 'essentiële infonnatie',15 terwijl de

Franse wet geen definitie geeft van dit begrip16 en volledig voorbijgaat aan het besluit criterium.17

De focus op de richtlijn garandeert echter niet een geharmoniseerde uitleg, zolang de bepalingen waarop de rechter zich richt voor verschillende interpretaties vatbaar zijn. Zij voorkomt wel dat compleet voorbij wordt gegaan aan criteria en gezichtspunten uit de richtlijn.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.