5.6.2 Uitzonderingen op de beginseltoerekening

De aanvaarding van de regel dat onrechtmatige informatieverstrekking in beginsel moet worden toegerekend krachtens verkeersopvattingen heeft de schoonheid van de eenvoud. In haar kielzog rijst echter de vraag of en, zo ja, wanneer daarop een uitzondering kan worden gemaakt. Bij de beantwoording van deze vraag kan aansluiting worden gezocht bij de arresten die in paragraaf 5.5 zijn besproken. Naar mijn mening is de noodzaak om terughoudendheid te betrachten bij het aanvaarden van uitzonderingen op de regel van beginseltoerekening echter in mindere mate aanwezig bij onrechtmatige informatieverstrekking dan bij andere onrechtmatige overheidsgedragingen, waarbij tot op heden nog geen uitzonderingen zijn aanvaard door de Hoge Raad.1 Anders dan bij het nemen van besluiten (Boeder/Staat),2 het uitvaardigen van wetgeving (Vakantiedagen)3 en het geven van een strafvorderlijk bevel (Staat en Van Hilten/M.)4 is geen kenmerk van onjuiste informatieverstrekking dat de rechtspositie van de burger hiermee eenzijdig wordt bepaald of beïnvloed (Begaclaim).5 Onjuiste informatie heeft geen bindende kracht.6 De omvang van de kans op het ontstaan van schade neemt pas in relevante mate toe wanneer de burger zich iets gelegen laat liggen aan de verkregen informatie, in de zin dat hij daarop zijn gedrag feitelijk afstemt. Dit zal bij de gehoorzame burger overigens relatief vaak het geval zijn.

De burger is dus niet gebonden aan de gegeven informatie en heeft de vrijheid om zijn handelen – anders dan aan de orde was in de voornoemde arresten – te baseren op een andere wetsuitleg. Behoudens de gevallen waarin de overheid een informatiemonopolie heeft, is de burger ook niet afhankelijk van de overheid voor het verkrijgen van een juiste wetsuitleg. Hiertoe zou hij ook juridische professionals kunnen inschakelen (hoewel die soms minder gezaghebbend zijn dan de overheid zelf). Voor mij speelt daarnaast een rol dat de overheid in tegenstelling tot de burger niet om baat handelt.7

Het verstrekken van informatie geschiedt weliswaar in het algemeen belang, waardoor ook de overheid daarbij belang heeft, maar strekt vooral ten voordele van de individuele burger. De overheid als rechtspersoon geniet hiervan niet onmiddellijk voordeel en ontvangt hiervoor – in de regel – geen vergoeding.8 De burger handelt vanuit een eigen belang en, meer in het bijzonder, het oogmerk om (geldelijk) te profiteren van hetgeen hij leert van de overheid. Dit staat hem vrij. Men zou echter kunnen zeggen dat het risico dat de burger verkeerd wordt geïnformeerd, gegeven dat oogmerk, tot op zekere hoogte voor rekening van de burger moet blijven. Dit geldt temeer, wanneer hij nalaat om de juistheid van de verstrekte informatie te (doen) verifiëren, bijvoorbeeld uit een oogpunt van kostenbesparing, terwijl daartoe mogelijkheden bestonden.9

Een verminderde noodzaak om terughoudendheid te betrachten, impliceert dat de eisen waaraan moet worden voldaan, wil een uitzondering worden aangenomen, minder hoog mogen zijn. Het uitgangspunt van het arrest Blaricum/Roozen, inhoudende dat op de keper beschouwd geen plaats is voor uitzonderingen, zelfs niet als de informatie op het moment waarop zij werd verstrekt door eenieder voor juist werd gehouden, onderschrijf ik voor onrechtmatige informatieverstrekking dan ook niet. Met Vranken ben ik van mening dat het mogelijk moet zijn dat degene die op basis van de geldende opvattingen in de rechtspraak en literatuur een verantwoorde beslissing heeft genomen, waaronder begrepen de overheid, zich met succes op rechtsdwaling kan beroepen wanneer het recht verandert door een andere uitleg van de betreffende norm, het omgaan van de rechter of een beslissing over een tot dan omstreden rechtskwestie.10 Dit geldt zeker in gevallen waarin de informatie ex tunc juist was en slechts door ‘externe omstandigheden’, die op het moment van informatieverstrekking niet te voorzien waren, onjuist is geworden (zie paragraaf 1.3.1).

Mijns inziens is het aanvaardbaar om een uitzondering aan te nemen wanneer de overheid ten tijde van de informatieverstrekking geen rekening behoefde te houden met het risico van onjuistheid van de verstrekte informatie (Vakantiedagen; anders: Blaricum/Roozen en Hoffman/La Roche), tenminste indien haar uitleg op dat moment in redelijkheid11 verdedigbaar was én niet werd gelogenstraft door enige beschikbare rechtspraak of literatuur12 (Begaclaim en Staat en Van Hilten/M.).13 Het gaat, met andere woorden, om gevallen waarin de juiste uitleg van de wet (lees: de onjuistheid van de informatie) onvoorzienbaar was.14 In die gevallen ligt het niet zonder meer voor de hand dat de rechtsdwaling van zowel de burger als de overheid altijd voor rekening van laatstgenoemde komt,15 zoals ook Schutgens recent heeft betoogd.16

Waarom zou een gemeentelijk bestuursorgaan bijvoorbeeld het aansprakelijkheidsrechtelijke risico van het omgaan van de bestuursrechter moeten dragen? Een argument hiervoor is bij onrechtmatige informatieverstrekking niet – zoals bij onrechtmatige besluitvorming – dat het bestuur de rechtspositie van de burger nu eenmaal (achteraf verkeerd) heeft vastgesteld. Het argument van de overheid als één en ondeelbaar gaat hier ook niet op. Binnen de trias wordt immers – met reden – een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de bestuurlijke en rechtsprekende functie, en een gemeentelijk bestuursorgaan valt niet eens onder dezelfde rechtspersoon als de rechter. Als de bestuursrechter aanleiding ziet om van rechtsopvatting te veranderen, is dan ook niet zonneklaar dat en waarom het bestuursorgaan daarvan in schadevergoedingsrechtelijk opzicht de zure vruchten zou moeten plukken. Dit geldt temeer, indien de redenen voor het omgaan van de bestuursrechter niets te maken hebben met het concrete of eerdere handelen van het bestuursorgaan in kwestie.

Het voorgaande brengt niet mee dat de uitzonderingen op de beginseltoerekening voor het oprapen liggen. Ik illustreer dat aan de hand van de volgende situatie, waarin het gaat om de uitleg van artikel 19kd Nbw 1998 (oud) door gedeputeerde staten van enkele provincies. Zij waren van oordeel dat de vergunningplicht van artikel 19d Nbw 1998 (oud) niet gold voor de gevallen uit artikel 19kd lid 1 Nbw 1998 (oud). Voor deze opvatting kon steun worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van het laatstgenoemde artikel. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde uiteindelijk anders:

Stel dat gedeputeerde staten vóór deze Afdelingsuitspraak onjuiste informatie hebben verstrekt die erop neerkomt dat artikel 19kd Nbw 1998 een uitzondering maakte op de vergunningplicht van artikel 19d Nbw 1998, zodat geen Nbw-vergunning behoefde te worden aangevraagd, op de juistheid waarvan de geadresseerde redelijkerwijs mocht vertrouwen. Is dan voldaan aan het vereiste van toerekenbaarheid? Uitgaande van het hiervoor geformuleerde criterium, is het de vraag of gedeputeerde staten rekening moesten houden met de onjuistheid van de informatie. Hoewel de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten bood voor hun lezing van artikel 19kd Nbw 1998, geldt dit niet voor de tekst van het artikel, en die (duidelijke) tekst prevaleert. Om die reden kan niet worden gezegd dat de uitleg die de Afdeling bestuursrechtspraak aan dit artikel heeft gegeven als ‘donderslag bij heldere hemel’ kwam, en is geen plaats voor een beroep op een uitzondering op de regel van beginseltoerekening.

Welke situaties lenen zich dan wel voor het aannemen van een uitzondering? Naar mijn inschatting hebben situaties waarin de betreffende overheid geen betrokkenheid heeft gehad bij de vaststelling van de wet- en regelgeving waaraan zij uitleg geeft en/of wanneer de uitleg van die wet- en regelgeving in het geheel niet tot haar werkterrein behoort, de beste papieren (voor zover dit niet reeds aan de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking in de weg staat).18 Daarnaast kan worden gedacht aan situaties waarin de informatieverstrekking is gebaseerd op informatie die afkomstig is van derden,19 maar zelfs dat ligt lastig, omdat dit in haar verhouding tot de burger in voorkomend geval veelal voor rekening van de overheid zal komen. In de woorden van Snijders geldt grosso modo dat meer ruimte overblijft voor een succesvol beroep op niet-toerekenbaarheid naarmate de onderzoeksplicht van de overheid geringer is.20