Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.10.3:19.10.3 Redelijke prognoses ten tijde van de LBO

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.10.3

19.10.3 Redelijke prognoses ten tijde van de LBO

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Nu een LBO de facto neerkomt op een (doorgaans omvangrijke) vermogensonttrekking, meen ik dat de daarbij betrokken aandeelhouders reeds onrechtmatig handelen indien zij ten tijde van de LBO ernstig rekening moeten houden met een tekort.1 Daarvan is sprake als het financiële weerstandsvermogen van de vennootschap na de LBO onvoldoende is om de redelijkerwijs voorzienbare risico’s te kunnen dragen. Voor de invulling van dit criterium kunnen mijns inziens waardevolle gezichtspunten worden ontleend aan de invulling die in het Amerikaanse fraudulent transfer law wordt gegeven aan het begrip ‘unreasonably small capital’. 2 De ex post beoordeling zal zich moeten richten op de door betrokkenen gemaakte prognoses voorafgaande aan de LBO. In het licht van deze prognoses dient redelijkerwijs te verwachten te zijn dat de vennootschap voldoende operationele winsten genereert om haar onderneming voort te zetten en haar opeisbare vorderingen tijdig te betalen. Daarvoor zijn vooral de omzet, winstmarges en kasstromen van belang. De vraag is niet of de gemaakte inschattingen juist zijn gebleken, maar of deze ten tijde van de prognoses redelijk waren. Van belang is dat prognoses ruimte hebben gelaten voor tegenvallers. Zo dienen betrokkenen de macro-economische conjuncturele werkelijkheid in ogenschouw te nemen en dus rekening te houden met fluctuaties in de prijs en beschikbaarheid van krediet. Omdat veel LBO’s plaatsvinden op momenten dat de rente laag is, moet er ruimte zijn voor een herfinanciering tegen minder gunstige voorwaarden. De vennootschap die louter bij een stijgende conjunctuur aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen, is niet financieel uitgerust om de voorzienbare risico’s te dragen die inherent zijn aan een onzeker economische klimaat.

Zie in gelijke zin het preadvies van Van der Grinten van 1942, waarin hij overweegt dat een ondernemer geen recht heeft op beperking van zijn aansprakelijkheid als hij onvoldoende vermogen heeft ingebracht om de normale, voorzienbare bedrijfsrisico’s te dekken: “Normaal is het bedrijfsrisico, dat naar evaringsregelen te verwachten is bij de uitoefening van het bedrijf, dus ook het risico van economische depressies tot een zekeren graad. […] De koopman moet zich aansprakelijk houden tot het bedrag, dat noodig is tot dekking van het normale bedrijfsrisico. In de taal der n.v. gesproken wil dat zeggen, dat de n.v. een kapitaal moet hebben, dat overeenkomt met dit bedrag. De grootte en de omvang van de zaak, alsmede de risico’s aan het bedrijf verbonden, beslissen dus over het noodige kapitaal van de n.v.”3 Queenan heeft in gelijke zin opgemerkt: “Some events are truly unforeseeable, but a rise in interest rates and some degree of business difficulty are not. A finding […] of reasonable capitalization which is based upon projections leaving no margin for error concerning the interest rate or any other factor should be ruled clearly erroneous. We are not dealing here with projections by a sales department concerning a new product. The projections surrounding an LBO are crucial to the life of a company and the careers of its employees, not to mention the money of its creditors.”4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.