19.10.1 Aansprakelijkheid van de verkopende aandeelhouder

Bij een LBO vinden de onttrekkingen aan het vermogen van de doelwitvennootschap in de regel plaats ná de overdracht van de aandelen van de verkopende aandeelhouders aan de kopende aandeelhouder. De vraag rijst of de aandeelhouders die in het kader van een LBO hun aandelen verkopen, en dus niet formeel betrokken zijn bij (de besluitvorming betreffende) deze onttrekkingen, zich vanwege hun medewerking aan de transactie schuldig kunnen maken aan onrechtmatig handelen. In beginsel is een aandeelhouder die zijn aandelen aan een derde verkoopt immers niet verantwoordelijk voor het handelen van de koper van de aandelen na de verkoop en levering van de aandelen. Onder omstandigheden kan dit echter anders liggen, zo blijkt bijvoorbeeld uit de Montedison-zaak.1

De Montedison-casus kwam in de kern op het volgende neer. Montedison BV wilde zich als enig aandeelhouder terugtrekken uit Domp BV. Daartoe werd een carrousel opgetuigd dat erin resulteerde dat de aandelen van Domp overgingen naar Fender BV, waarbij de koopprijs gefinancierd werd uit het eigen vermogen van Domp. Om dit mogelijk te maken, besloot Fender in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder na de overdracht van de aandelen, tot uitkering van alle vrije reserves van Domp. Toen Domp na deze transactie failleerde, sprak de curator Montedison aan op grond van (onder meer) onrechtmatige daad, omdat Montedison op het moment dat de transactie plaatsvond bekend was met het gegeven dat de belangrijkste leverancier van Domp, goed voor maar liefst 35 procent van de omzet van Domp, de distributieovereenkomst had opgezegd. Dat de curator zijn pijlen richtte op Montedison, en niet op Fender dat immers formeel het uitkeringsbesluit had genomen, is in het licht van de feiten begrijpelijk. Net als bij een LBO, geschiedde de vermogensonttrekking in de Montedison-zaak door een ‘lege huls’, die de onttrokken middelen direct had aangewend voor de betaling van de koopprijs van de aandelen, en daarom geen verhaal bood. Het standpunt van Montedison dat zij met de onttrekking niets van doen had gehad, mocht haar daarom niet baten.2 De rechtbank oordeelde dat haar medewerking aan de gehele overname (en de financiering daarvan) kwalificeerde als een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren van Domp.3

De Montedison-zaak illustreert dat ook de aandeelhouder die in het kader van een LBO zijn aandelen van de hand doet, onder omstandigheden onrechtmatig handelt jegens de crediteuren van de vennootschap als hij ernstig rekening moet houden met een tekort. Daarvoor is mijns inziens vereist dat de aandeelhouder op de hoogte was van het gegeven dat de koopsom gefinancierd zou worden door onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap en het daardoor voorzienbare tekort op de koop toe heeft genomen.4 De vraag rijst of een verkopende aandeelhouder aansprakelijkheid kan voorkomen door zich vooral niet te verdiepen in de financiering van de overname. Moet de aandeelhouder worden beloond voor het feit dat hij zich van de domme houdt? Mijns inziens brengt het ten dele geobjectiveerde karakter van het voor aansprakelijkheid vereiste subjectieve criterium mee dat een nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouder die een hoge premie voor zijn aandelen ontvangt, zich soms de vraag dient te stellen waar die hoge premie vandaan komt. Ook in de PCM-uitspraak van de OK lees ik de notie dat het aandeelhouders niet in alle gevallen zonder meer vrij staat de vennootschap ‘uit te leveren’ aan een partij die de crediteuren en werknemers van de vennootschap aan een onredelijk groot risico zal blootstellen.5