Ktg. Dordrecht, 13-12-2007, nr. 193218CVEXPL07-1016

RECHTBANK DORDRECHT

Sector kanton

Locatie Dordrecht

kenmerk: 193218 CV EXPL 07-1016

vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 13 december 2007

in de zaak van:

[Naam werknemer],

wonende te [Plaatsnaam],

eiser in conventie, verweerder in reconventie,

gemachtigde: mr. P.J.L.J. Duijsens

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Begrafenis Onderneming Dordrecht en Omstreken B.V.,

kantoorhoudende te 3314 JR Dordrecht, aan de Nassauweg 190,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. R.P.C. Kütemann

Partijen worden hierna aangeduid als: “[Werknemer]” en “Begrafenis Onderneming Dordrecht”.

Verloop van de procedure

De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:

1. de dagvaarding van 27 februari 2007;

2. de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie;

3. de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie;

4. de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie;

5. de conclusie van dupliek in reconventie;

6. de overgelegde producties.

Omschrijving van het geschil

1. De feiten

1.1 [Werknemer] is sinds 1 oktober 1978 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Begrafenis Onderneming Dordrecht, aanvankelijk in de functie van uitvaartverzorger, en sinds 1 januari 1995 als bedrijfsleider/uitvaartverzorger van een nevenvestiging van Begrafenis Onderneming Dordrecht.

1.2 Per brief d.d. 31 december 1991 heeft Begrafenis Onderneming Dordrecht de toentertijd bij haar werkzame werknemers bericht dat voor de op 1 januari 1992 in dienst zijnde werknemers een regeling voor “vervroegde uittreding op vrijwillige basis” (hierna: “(de) VUT-regeling”) per 1 januari 1991 was ingevoerd. Deze VUT-regeling had de volgende uitgangspunten:

• uittreding op 62-jarige leeftijd;

• uitkering van 80% van het laatstgenoten nominale salaris tijdens de VUT-periode;

• doorlopende pensioenopbouw tijdens de VUT-periode.

1.3 De regeling is uitgewerkt in de zogenaamde “Aanvulling V.U.T.-Overeenkomst d.d. 31 december 1991”.

1.4 Per brief van 2 november 2005 heeft Begrafenis Onderneming Dordrecht [werknemer] geïnformeerd dat de overheid maatregelen heeft getroffen ter zake van VUT-regelingen, en dat als gevolg daarvan [werknemer] geen gebruik meer kan maken van de regeling voor vervroegde uittreding.

1.5 In totaal geldt voor zeven van alle bij Begrafenis Onderneming Dordrecht werkzame werknemers dat zij geen gebruik meer kunnen maken van de regeling voor vervroegde uittreding.

1.6 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft door accountantskantoor KPMG laten berekenen wat de kosten zouden zijn indien de VUT-regeling ondanks de veranderde fiscale regelgeving voor de zeven betrokken werknemers onverminderd zou worden voortgezet. Uit de door KPMG gemaakte berekening volgt dat Begrafenis Onderneming Dordrecht alsdan in totaal een bedrag van € 510.613,00 verschuldigd zou zijn aan extra strafheffing/eindheffing.

1.7 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft ter vervanging van de ingetrokken VUT-regeling aan de betrokken werknemers een individuele compensatieregeling aangeboden. De hoogte van de aangeboden compensatie is onder andere afhankelijk van leeftijd en het salaris. Het compensatieaanbod dat Begrafenis Onderneming Dordrecht aan [werknemer] heeft voorgelegd, houdt een jaarlijkse compensatie in van € 7.955,00 bruto, welke compensatie ieder jaar eenmalig wordt uitgekeerd tot het bereiken van de leeftijd van 62 jaar. [werknemer] is vrij in de wijze waarop hij de jaarlijkse compensatie wenst aan te wenden: voor consumptieve doeleinden tijdens de duur van het dienstverband, voor storting in een levensloopregeling, of voor storting in zijn pensioenkapitaal.

1.8 [werknemer] heeft te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de eenzijdige wijziging c.q. intrekking van de VUT-regeling.

1.9 Verder is aan [werknemer] sinds 2001 ieder jaar een bonus toegekend en uitgekeerd. De bonus bedroeg, met uitzondering van de bonusuitkeringen in maart 2005 en maart 2006, € 3.400,00 bruto. In maart 2005 heeft [werknemer] een bonus € 2.000,00 bruto ontvangen, en in maart 2006 heeft [werknemer] € 2.500,00 aan bonus ontvangen.

2. De vordering in conventie

2.1 [Werknemer] vordert Begrafenis Onderneming Dordrecht te veroordelen tot:

• nakoming van de in 1991 overeengekomen aanvullende overeenkomst;

• betaling van € 2.300,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot

aan de dag der algehele voldoening;

• betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

• het nakomen van bovengenoemd gebod/verbod op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per gehele of

gedeeltelijke overtreding van dit verbod alsmede op straffe van een dwangsom van € 3.000,00 per maand of

gedeelte van een maand daarvan dat Begrafenis Onderneming Dordrecht met de nakoming van het

verbod/gebod in gebreke blijft, zulks ter keuze van [werknemer];

• in de kosten van de procedure.

2.2 [Werknemer] legt – kort samengevat – het navolgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

2.3 [Werknemer] heeft de eenzijdige intrekking van de VUT-regeling niet geaccepteerd. Op basis van de door Begrafenis Onderneming Dordrecht geboden individuele compensatieregeling zou [werknemer] in totaal een bedrag van € 44.653,00 minder ontvangen, als gevolg waarvan hij feitelijk wordt gedwongen om langer door te werken dan bij instandhouding van de VUT-regeling het geval was.

2.4 [Werknemer] is van mening dat in onderhavige kwestie geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk als bedoeld in het Taxi Hofman-arrest. Voor zover de norm uit vorenbedoeld arrest wel op zou gaan, is [werknemer] van mening dat Begrafenis Onderneming Dordrecht ten onrechte heeft nagelaten de mogelijke alternatieven te onderzoeken. Bovendien had Begrafenis Onderneming Dordrecht het voorstel tot wijziging van de regeling eerst met [werknemer] moeten bespreken. De thans door Begrafenis Onderneming Dordrecht geboden compensatieregeling stelt het eigen belang boven het belang van [werknemer], die door de intrekking van de regeling er financieel op achteruit gaat.

2.5 Sinds 2001 is aan [werknemer] elk jaar een bonus uitgekeerd. Deze bonus bedroeg, met uitzondering van de uitkeringen in maart 2005 en maart 2006, € 3.400,00 per jaar. [werknemer] is van mening dat de bonusuitkering een vast onderdeel is geworden van zijn arbeidsovereenkomst en maakt derhalve aanspraak op een bedrag van € 2.300,00, zijnde het totaal van de te weinig betaalde bedragen in maart 2005 en maart 2006.

2.6 Ten slotte stelt [werknemer] zich op het standpunt dat hij zich genoodzaakt heeft gezien om een raadsman in te schakelen. De kosten die [werknemer] heeft gemaakt voor de betrokkenheid van de raadsman in het vooroverleg bedragen € 2.430,00 excl. btw en dienen door Begrafenis Onderneming Dordrecht vergoed te worden.

3. Het verweer in conventie

3.1 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft als verweer het navolgende aangevoerd.

3.2 Een VUT-regeling is een zogenaamde risicoregeling en kent een voorwaardelijk karakter. Indien het dienstverband eindigt vóór de VUT-gerechtigde leeftijd, vervalt de aanspraak op een VUT-regeling bij de werkgever. Er kan tijdens het dienstverband dan ook niet gesproken worden van opgebouwde rechten.

3.3 Naar aanleiding van de Wet Aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (hierna: “VPL”) en de als gevolg van die wet ingrijpende wijziging van de fiscale behandeling van bestaande prepensioen- en VUT-regelingen, heeft Begrafenis Onderneming Dordrecht de betrokken werknemers bericht dat de VUT-regeling per 1 januari 2006 is afgeschaft.

3.4 Ongewijzigde voortzetting van de VUT-regeling na 1 januari 2006 zou ertoe leiden dat Begrafenis Onderneming Dordrecht met een extra strafheffing/eindheffing geconfronteerd zou worden. Deze zou een bedrag van € 510.613,00 belopen indien alle zeven werknemers tot hun 62e jaar in dienst blijven en gebruik zouden maken van de hen in 1991 toegezegde regeling. Die extra heffing zou Begrafenis Onderneming Dordrecht verspreid moeten betalen vanaf 2015 tot en met 2027.

3.5 De wijziging van de fiscale wetgeving, welke wijziging in 1991 niet voorzien was, leidt ertoe dat Begrafenis Onderneming Dordrecht zwaar getroffen wordt. Derhalve heeft zij een zwaarwegend financieel belang om de tot 1 januari 2006 bestaande VUT-regeling niet ongewijzigd in stand te laten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat bij de invoering van de VUT-regeling is uitgegaan van een kostenneutrale regeling, die vanwege het fiscale regime niet zou leiden tot extra werkgeverslasten. Daarom valt niet in te zien waarom het financiële nadeel van de wijziging van de fiscale regelgeving voor rekening van Begrafenis Onderneming Dordrecht dient te komen.

3.6 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft wel degelijk zorgvuldig gezocht naar een alternatief om de betrokken zeven werknemers met ingang van 1 januari 2006 een redelijke compensatieregeling aan te bieden voor het vervallen van de VUT-regeling. Deze compensatieregeling is in overleg met KPMG opgesteld en op 28 juli 2006 aan [werknemer] voorgelegd.

3.7 De compensatieregeling is gebaseerd op objectieve criteria die genoemd worden in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2006 (Besluit betreffende de waardering van VUT- en prepensioenverplichtingen in eigen beheer), met dien verstande dat in de compensatieregeling van Begrafenis Onderneming Dordrecht op een voor Begrafenis Onderneming Dordrecht gunstige wijze is afgeweken van de in het besluit gehanteerde blijfkans en deelnamekans. Voorts heeft Begrafenis Onderneming Dordrecht rekening gehouden met een rekenrente van 3%, terwijl in dergelijke zaken normaliter een rekenrente van 4% in acht wordt genomen. Bovendien wordt een zeer redelijke kostenopslag gehanteerd van 10%.

3.8 Daar komt bij dat ingevolge de compensatieregeling [werknemer] niet verplicht is de jaarlijks aan hem uit te keren compensatie aan Begrafenis Onderneming Dordrecht terug te betalen, indien vóór het bereiken van de leeftijd van 62 jaar het dienstverband eindigt. Dit levert een voordeel op ten opzichte van de VUT-regeling, waar [werknemer] bij een einde van het dienstverband vóór de VUT-gerechtigde leeftijd geen enkele aanspraak had.

3.9 [werknemer] neemt bij de berekening van zijn financiële nadeel ten onrechte als uitgangspunt dat hij op 62-jarige leeftijd nog bij Begrafenis Onderneming Dordrecht in dienst zal zijn. Dit is evenwel onzeker. Het is niet uitgesloten dat het dienstverband tussen [werknemer] en Begrafenis Onderneming Dordrecht – om welke reden dan ook – op een eerder moment eindigt. Met deze kansberekening houdt [werknemer] geen rekening.

3.10 De door Begrafenis Onderneming Dordrecht aangeboden individuele compensatieregeling is door vier van de zeven werknemers geaccepteerd.

3.11 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft aangeboden om de gronden van de eenzijdige wijziging en de aangeboden compensatieregeling in een persoonlijk gesprek toe te lichten en ter zake nader overleg te plegen. Op dit aanbod is [werknemer] niet ingegaan.

3.12 Het in het Taxi Hofman-arrest gehanteerde criterium is wel degelijk op onderhavig geval van toepassing. Begrafenis Onderneming Dordrecht had door de wijziging van de fiscaliteit en het invoeren van de strafheffing van 52% een redelijk en zwaarwegend belang om per 1 januari 2006 de VUT-regeling af te schaffen, en heeft zulks derhalve in redelijkheid kunnen en mogen doen, temeer nu aan de betrokken werknemers een reële en redelijke compensatieregeling is aangeboden.

3.13 Subsidiair stelt Begrafenis Onderneming Dordrecht zich op het standpunt dat ongewijzigde instandhouding van de VUT-regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Daarnaast beroept Begrafenis Onderneming Dordrecht zich op het bepaalde in artikel 6:258 BW. De invoering van de VPL en de daaruit voortvloeiende gevolgen levert een onvoorziene omstandigheid op die van dien aard is dat [werknemer] een ongewijzigde instandhouding van de VUT-regeling in redelijkheid niet van Begrafenis Onderneming Dordrecht mag verlangen.

3.14 Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft over de jaren 2000 tot en met 2003 jaarlijks onverplicht een bonus aan [werknemer] betaald van € 3.400,00 bruto. De reden voor toekenning van de bonus was gelegen in het feit dat [werknemer] in die periode gedurende 24 uur per dag beschikbaar was. Hoewel het jaar 2004 voor Begrafenis Onderneming Dordrecht verliesgevend was, is toch besloten een bonus van € 2.000,00 aan [werknemer] toe te kennen vanwege zijn inzet en beschikbaarheid. In 2005 heeft Begrafenis Onderneming Dordrecht de inzet van [werknemer] beloond met een bonus van € 2.500,00. De 24-uurs beschikbaarheid was toen niet meer aan de orde.

3.15 Begrafenis Onderneming Dordrecht betwist dat [werknemer] na 2003 jaarlijks aanspraak kan maken op een vaste bonus van € 3.400,00. Deze bonus is geen vast bestanddeel van de arbeidsovereenkomst geworden. Overigens ontvangt [werknemer] ook een jaarlijkse vaste dertiende maanduitkering. Evenmin mag [werknemer] aannemen dat er sprake is van een verworven recht, nu Begrafenis Onderneming Dordrecht nimmer de schijn of verwachting heeft gewekt dat de bonus en/of de omvang daarvan een vast bestanddeel van zijn inkomen zou zijn. Het staat Begrafenis Onderneming Dordrecht bovendien vrij om jaarlijks naar eigen inzicht te bepalen of en zo ja aan welke werknemers een bonus wordt toegekend.

3.16 Begrafenis Onderneming Dordrecht bestrijdt dat [werknemer] terecht aanspraak maakt op vergoeding van niet overeengekomen buitengerechtelijke kosten. De werkzaamheden zien op verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.

3.17 Ten slotte stelt Begrafenis Onderneming Dordrecht zich op het standpunt dat de vordering van [werknemer] met betrekking tot de dwangsommen onduidelijk is, en in geen verhouding staan tot hetgeen overigens gevorderd wordt.

4. De vordering in reconventie

4.1 Begrafenis Onderneming Dordrecht vordert in reconventie de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2006 gedeeltelijk te ontbinden en/of te wijzigen, in die zin dat de VUT-regeling per laatstgenoemde datum is vervangen door de compensatieregeling die op 28 juli 2006 aan [werknemer] is aangeboden, althans een compensatieregeling zoals door de kantonrechter in redelijkheid wordt vastgesteld.

4.2 Voor een onderbouwing van de vordering in reconventie wordt verwezen naar hetgeen hierboven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.13 is weergegeven.

5. Het verweer in reconventie

5.1 [Werknemer] heeft de vordering in reconventie betwist. Voor een overzicht van het door [werknemer] gevoerde verweer wordt allereerst verwezen naar hetgeen hierboven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 is weergegeven.

5.2 Daarnaast trekt [werknemer] in twijfel of de door Begrafenis Onderneming Dordrecht geschetste mogelijkheden om het jaarlijkse compensatiebedrag aan te wenden als storting in de levensloopregeling of als additionele storting in het pensioenkapitaal, voldoen aan de eisen die de fiscale regelgeving daaraan stelt.

5.3 Begrafenis Onderneming Dordrecht verzuimt bovendien rekening te houden met het feit dat [werknemer] niet met terugwerkende kracht kan deelnemen aan de levensloopregeling.

5.4 Voorts stelt [werknemer] dat Begrafenis Onderneming Dordrecht ten onrechte met het argument schermt dat een VUT-aanspraak voorwaardelijk van karakter is, terwijl de jaarlijkse uitkering ingevolge de compensatieregeling een onvoorwaardelijk karakter heeft. [werknemer] is van mening dat de kans dat hij géén aanspraak op de VUT-regeling zou maken vanwege het eindigen van zijn dienstverband vóór de VUT-gerechtigde leeftijd, verwaarloosbaar is. Niet valt te verwachten dat [werknemer] op zijn leeftijd uit eigener beweging zijn dienstverband met Begrafenis Onderneming Dordrecht zal beëindigen.

5.5 [Werknemer] wijst erop dat de kosten voor de uitvoering van de compensatieregeling lager zijn dan de kosten voor de uitvoering van de VUT-regeling, zodat de afschaffing van de VUT-regeling en introductie van de compensatieregeling feitelijk een financieel voordeel voor Begrafenis Onderneming Dordrecht oplevert.

5.6 [Werknemer] stelt dat Begrafenis Onderneming Dordrecht de door haar gestelde strafheffing niet in één keer zou moeten voldoen, maar verspreid over verschillende jaren, en dat nog geenszins zeker is dát zij dat bedrag aan strafheffing verschuldigd zou zijn. Immers, de strafheffing is uitsluitend verschuldigd op het moment dat een VUT-uitkering wordt uitbetaald. Voor zover alle werknemers aanspraak zouden maken op een VUT-uitkering – hetgeen op zich al onzeker is – is de verschuldigde strafheffing per werknemer verspreid over de periode van drie jaar waarin de VUT-uitkering wordt uitbetaald.

5.7 Ten slotte stelt [werknemer] dat de aangeboden compensatieregeling te mager is, en dat Begrafenis Onderneming Dordrecht de voor hem nadelige financiële gevolgen van de afschaffing van de VUT-regeling volledig dient te compenseren, waarbij [werknemer] tevens de mogelijkheid houdt om op 62-jarige leeftijd te stoppen met werken.

Beoordeling van het geschil in conventie

6. Allereerst zal worden ingegaan op de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door Begrafenis Onderneming Dordrecht, meer specifiek de intrekking van de VUT-regeling. Tussen partijen is in confesso dat er geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is overeengekomen. De voorliggende rechtsvraag ter zake van de eenzijdige wijziging van de VUT-regeling dient niet beoordeeld te worden aan de hand van de in het Taxi Hofman-arrest bedoelde criteria. Voornoemd arrest ziet namelijk op een wijziging in de arbeid of arbeidsvoorwaarden van één individu. Gaat het om de eenzijdige wijziging van een regeling met een collectief karakter die gevolgen heeft voor meerdere in de organisatie werkzame personen, hetgeen bij de intrekking van de VUT-regeling van Begrafenis Onderneming Dordrecht het geval is, dan dient deze wijziging – bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW – beoordeeld te worden aan de hand van de maatstaven van artikel 6:248 lid 2 BW.

7. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet meer van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ten aanzien van deze beoordeling overweegt de kantonrechter het navolgende.

8. Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft aangevoerd dat de invoering van de VPL ertoe heeft geleid dat een ongewijzigde instandhouding van de in 1991 ingevoerde VUT-regeling tot gevolg heeft dat zij zich geconfronteerd zal zien met een extra strafheffing van ten hoogste € 510.613,00, een bedrag overeenkomende met 2,1 keer de gemiddelde jaarwinst vóór belastingen over de afgelopen vijf jaar. Begrafenis Onderneming Dordrecht heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat ongewijzigde voortzetting van de VUT-regeling ernstige nadelige financiële consequenties voor haar onderneming heeft.

9. Voorts is van belang dat de overheid met de invoering van de VPL heeft beoogd om het eerder stoppen met werken te ontmoedigen, dit om de gevolgen van de snel vergrijzende beroepsbevolking en de daarmee gepaard gaande verwachte krapte op de arbeidsmarkt tegen te gaan. Reeds uit het doel van de wet volgt dat niet beoogd is om de nadelige gevolgen van de wet uitsluitend voor rekening van de werkgevers te laten komen. Werknemers moeten door de VPL worden ontmoedigd om voor de AOW-gerechtigde leeftijd te stoppen met werken, werkgevers moeten door de VPL worden ontmoedigd om binnen hun organisaties regelingen aan te bieden waardoor werknemers eerder dan op de AOW-gerechtigde leeftijd te stoppen met werken.

10. Daar komt bij dat de overheid voor het vervallen van de VPL aan werknemers een compensatie heeft geboden in de vorm van de levensloopregeling, met de daaraan gepaard gaande fiscale voordelen. Gesteld noch gebleken is dat de overheid tevens heeft voorzien in een compensatie aan werkgeverszijde, geregeld in de VPL of anderszins. Bovendien voorziet de VPL in een overgangsregeling voor werknemers die vóór 1 januari 2005 55 jaar of ouder zijn, inhoudende dat voor deze werknemers de VUT- of prepensioenregeling zonder fiscale consequenties mag worden voortgezet. [werknemer] valt gezien zijn leeftijd niet onder deze overgangsregeling. Het is derhalve in strijd met de bedoeling van de wet indien een werknemer, die niet onder deze overgangsregeling valt, door het financiële risico integraal bij de werkgever neer te leggen, alsnog ongewijzigde nakoming van de VUT-regeling kan realiseren.

11. Ten slotte is nog van belang dat Begrafenis Onderneming Dordrecht aan [werknemer] een compensatieregeling heeft aangeboden, waardoor het financiële nadeel van de intrekking van de VUT-regeling deels wordt weggenomen. Bovendien ontstaat op grond van de compensatieregeling voor [werknemer] een onvoorwaardelijke jaarlijkse aanspraak op een betaling door Begrafenis Onderneming Dordrecht, waar de VUT-regeling een voorwaardelijke aanspraak betrof.

12. Het voorgaande brengt met zich mee dat bij ongewijzigde instandhouding van de VUT-regeling de nadelige financiële gevolgen daarvan integraal voor rekening van Begrafenis Onderneming Dordrecht zouden komen, die daardoor financieel zwaar getroffen zou worden, terwijl [werknemer] geen enkel nadeel zou ondervinden. Hierom, en omdat een dergelijke uitkomst zich niet verdraagt met het doel van de VPL, is een ongewijzigde instandhouding van de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

13. Van Begrafenis Onderneming Dordrecht kan derhalve niet worden gevergd dat zij uitvoering blijft geven aan de in 1991 ingevoerde VUT-regeling. De vordering van [werknemer] om Begrafenis Onderneming Dordrecht te veroordelen tot nakoming van de in 1991 overeengekomen aanvullende overeenkomst zal dan ook worden afgewezen, nog afgezien van het feit dat de vordering van [werknemer] reeds zou stranden vanwege het feit dat geen nakoming kan worden gevorderd van een verbintenis die voorwaardelijk is aangegaan, en waarvan de voorwaarde nog niet is ingetreden.

14. Vervolgens zal worden ingegaan op de vordering van [werknemer] ter zake van de bonusuitkering.

15. Ten aanzien van de sedert 2001 door Begrafenis Onderneming Dordrecht aan [werknemer] uitgekeerde bonus is gesteld noch gebleken dat tussen partijen nadere schriftelijke of mondelinge afspraken zijn gemaakt. Uiteraard kunnen partijen ook stilzwijgend een bonusafspraak zijn overeengekomen.

16. In casu is er sprake van een bonusuitkering die Begrafenis Onderneming Dordrecht enige jaren geleden voor het eerst heeft uitgekeerd. [Werknemer] heeft de stelling van Begrafenis Onderneming Dordrecht dat zij tot uitkering van de bonus is overgegaan vanaf het jaar dat [werknemer] 24-uur per dag voor haar beschikbaar was, onbetwist gelaten. Hieruit kan worden afgeleid dat het besluit van Begrafenis Onderneming Dordrecht om over te gaan tot toekenning van de bonus in ieder geval aanvankelijk zijn grond vond in de 24-uurs beschikbaarheid van [werknemer].

17. De bonus die is toegekend over het jaar 2004, een jaar waarin [werknemer] grotendeels 24 uur per dag beschikbaar was, doch waarin de onderneming van Begrafenis Onderneming Dordrecht, in tegenstelling tot voorafgaande jaren, verliesgevend was, bedroeg € 2.000,= in plaats van € 3.400,= zoals in de voorafgaande jaren.

18. In het jaar 2005, waarin [werknemer] niet gedurende 24 uur beschikbaar is geweest en er een positief resultaat door de onderneming van Begrafenis Onderneming Dordrecht is gerealiseerd, heeft hij een bonus van € 2.500,00 ontvangen.

19. [Werknemer] mocht uit de handelingen en gedragingen van Begrafenis Onderneming Dordrecht hooguit afleiden dat in de jaren dat hij zich gedurende 24 uur per dag beschikbaar had gehouden voor Begrafenis Onderneming Dordrecht én de onderneming van Begrafenis Onderneming Dordrecht winstgevend was geweest, aan hem een bonus ad € 3.400,00 zou worden toegekend. In 2004 en 2005 is aan één van de twee voornoemde voorwaarden niet voldaan, en is een lager bonusbedrag aan [werknemer] toegekend.

20. Het enkele feit dat er gedurende vier jaren een bonus van € 3.400,00 is uitgekeerd, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een bestendig gebruik of een stilzwijgende overeenkomst op grond waarvan een recht op een jaarlijkse bonusbetaling van diezelfde hoogte is ontstaan, ongeacht omstandigheden als bedrijfsresultaat en persoonlijke inzet en functioneren.

21. De vordering van [werknemer] om Begrafenis Onderneming Dordrecht te veroordelen tot betaling van € 2.300,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, zal derhalve eveneens worden afgewezen.

22. Als gevolg van de afwijzing van de hiervoor besproken vorderingen van [werknemer] zal ook de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten stranden, nog afgezien van het feit dat onvoldoende is gebleken dat de werkzaamheden waarvan vergoeding wordt gevorderd, zijn aan te merken als verrichtingen anders dan die “ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak” en dat die werkzaamheden meer omvatten dat het verzenden van een standaardaanmaning en/of het inwinnen van inlichtingen.

23. Ook de gevorderde dwangsommen worden afgewezen, nu het door [werknemer] gevorderde gebod van, zo meent de kantonrechter te begrijpen, nakoming van de in 1991 overeengekomen aanvullende overeenkomst, niet is toegewezen.

24. [Werknemer] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.

Beoordeling van het geschil in reconventie

25. Bij de beoordeling van de vordering in reconventie komt allereerst de vraag aan de orde in hoeverre er sprake is van onvoorziene omstandigheden.

26. Onbetwist is door Begrafenis Onderneming Dordrecht gesteld dat de invoering van de VPL een onvoorziene omstandigheid is. Uit niets blijkt dat partijen bij het aangaan van de VUT-regeling in het intreden van ingrijpende wijzigingen in de fiscale regelgeving – zoals neergelegd in de VPL - hebben willen voorzien, of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.

27. Wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kan alleen aan de orde zijn indien de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten, en de wijziging niet voor rekening komt van degene die de wijziging of ontbinding verlangt.

28. Zoals hiervoor sub 12 samenvattend is overwogen, leidt ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst tot dusdanig ingrijpende financiële gevolgen aan de zijde van Begrafenis Onderneming Dordrecht, dat [werknemer] die ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Begrafenis Onderneming Dordrecht mag verwachten.

29. De vraag rijst of Begrafenis Onderneming Dordrecht recht en belang heeft bij de gevorderde wijziging van de overeenkomst. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt immers dat [werknemer] Begrafenis Onderneming Dordrecht ingevolge het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW niet kan houden aan de VUT-regeling. Dit neemt niet weg dat door artikel 6:258 BW toe te passen, de VUT-regeling door middel van een constitutief vonnis definitief wordt gewijzigd of opzij gezet, als gevolg waarvan iedere onduidelijkheid tussen partijen over hetgeen tussen hen heeft te gelden, wordt weggenomen. Dit vormt op zich voldoende belang om de eis in reconventie toe te wijzen.

30. De redelijkheid van de door Begrafenis Onderneming Dordrecht aangeboden compensatieregeling is onvoldoende door [werknemer] besproken. [Werknemer] roept in zijn verweer allerlei vragen op over de fiscale toelaatbaarheid van stortingen in de levensloopregeling of pensioenvoorziening, maar hij laat na zijn twijfels over de fiscale toelaatbaarheid op enige wijze te onderbouwen. Bovendien lag op het de weg van [werknemer] om zijn vragen op dit vlak in een – overigens door Begrafenis Onderneming Dordrecht voorgestelde – bespreking voor te leggen.

31. Ervan uitgaande dat [werknemer] gebruik had gemaakt van de VUT-regeling, is de stelling van [werknemer] dat de kosten van de aangeboden compensatieregeling lager zijn dan die van de VUT-regeling juist. [werknemer] gaat evenwel ten onrechte voorbij aan het feit dat de VUT-regeling een voorwaardelijke aanspraak betreft, zodat niet zeker is dat deze daadwerkelijk tot kosten aan de zijde van Begrafenis Onderneming Dordrecht zouden hebben geleid. De compensatieregeling voorziet in een jaarlijkse onvoorwaardelijke geldelijke aanspraak, zonder terugbetalingsverplichting indien het dienstverband eerder dan de oorspronkelijke VUT-gerechtigde leeftijd van [werknemer] eindigt. [Werknemer] miskent aldus het voordeel van een onvoorwaardelijke jaarlijkse uitkering boven een voorwaardelijke, in de toekomst gelegen aanspraak. Ingevolge de compensatieregeling komen de vruchten van de jaarlijks toegekende uitkering aan [werknemer] toe. Begrafenis Onderneming Dordrecht moet daarentegen jaarlijks een uitgave doen, en loopt daardoor het rendement over dat deel van haar kapitaal mis.

32. Gelet op het voorgaande kan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet ongewijzigd in stand blijven en zal de vordering in reconventie worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden gewijzigd, in die zin dat de VUT-regeling met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 wordt vervangen door de aan [werknemer] aangeboden compensatieregeling.

33. [Werknemer] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

Beslissing

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

in reconventie:

wijzigt de tussen Begrafenis Onderneming Dordrecht en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van

1 januari 2006 in die zin dat de VUT-regeling per laatstgenoemde datum is vervangen door de compensatieregeling die op 28 juli 2006 aan [werknemer] is aangeboden;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in conventie en reconventie, gevallen aan de zijde van Begrafenis Onderneming Dordrecht en bepaald op € 1.200,00;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2007, in aanwezigheid van de griffier.