ABRvS, 06-10-2021, nr. 202003524/1/A2

202003524/1/A2.

Datum uitspraak: 6 oktober 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       Stichting Blosse onderwijs (hierna: Blosse), gevestigd te Heerhugowaard,

2.       de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: de minister),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­Holland van 15 mei 2020 in zaak nr. 19/1260 in het geding tussen:

Blosse

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 20 juni 2018 heeft de minister de bekostiging voor basisschool De Zonnewijzer (hierna: De Zonnewijzer) en basisschool Speelleerplein De Edelsteen (hierna: De Edelsteen) gewijzigd vastgesteld.

Bij besluit van 4 februari 2019 heeft de minister het door Blosse daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 mei 2020 heeft de rechtbank het door Blosse daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 februari 2019 vernietigd en bepaald dat de minister met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het door Blosse gemaakte bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Blosse en de minister hoger beroep ingesteld.

De minister en Blosse hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 2 september 2020 heeft de minister het door Blosse gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Blosse heeft gronden ingediend tegen het besluit van 2 september 2020.

De minister heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juli 2021, waar Blosse, vertegenwoordigd door mr. B.M. Dijkstra, advocaat te Alkmaar, en [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.C.E. de Kiefte, zijn verschenen.

Overwegingen

Relevante regelgeving

1.       De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak

Inleiding

2.       Stichting Flore (hierna: Flore) was het bevoegd gezag van De Zonnewijzer en De Edelsteen. Op 11 april 2017 heeft Flore met een BRIN-mutatieformulier gemeld dat De Edelsteen met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met De Zonnewijzer. Blosse is nu het bevoegd gezag van De Zonnewijzer.

Bij besluit van 20 januari 2017 heeft de minister Flore voor het jaar 2017 reguliere bekostiging voor De Edelsteen toegekend. Bij besluit van 20 juni 2017, gewijzigd bij besluit van 21 november 2017, heeft de minister Blosse in verband met de samenvoeging reguliere bekostiging voor het schooljaar 2017-2018 verstrekt voor het onderwijs aan De Zonnewijzer. Bij besluit van 20 juni 2018, gehandhaafd bij besluit van 4 februari 2019, heeft de minister deze bekostiging gewijzigd vastgesteld. De minister heeft de reguliere bekostiging voor De Edelsteen voor 2017 per 1 augustus 2017 beëindigd. Verder bestaat volgens de minister geen aanspraak van Blosse op de bekostiging wegens samenvoeging, omdat op 1 augustus 2017 slechts 26 van de 88 leerlingen van de opgeheven school De Edelsteen naar de beoogde fusieschool De Zonnewijzer zijn overgegaan. Dit betekent dat minder dan vijftig procent van de leerlingen van De Edelsteen is overgegaan. Volgens de minister is er daarom geen samenvoeging van scholen, maar een beperkte fusie-instroom.

3.       Bij uitspraak van 15 mei 2020 heeft de rechtbank het door Blosse tegen het besluit van 4 februari 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het door Blosse gemaakte bezwaar. Bij besluit van 2 september 2020 heeft de minister het besluit van 4 februari 2019 vervangen. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19 van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Blosse heeft gronden aangevoerd tegen het besluit van 2 september 2020.

Aangevallen uitspraak

4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121, derde lid, en 139 (lees: 134), negende lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo).

Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de minister, nu het begrip samenvoeging van scholen voor meerderlei uitleg vatbaar blijkt, een wettelijke definitie ontbreekt en ook de parlementaire geschiedenis geen uitsluitsel biedt, aanleiding heeft kunnen zien om in artikel 2 van de Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC (hierna: de Regeling 2017) invulling te geven aan dat begrip. De rechtbank ziet daarom geen grond om te oordelen dat de minister het begrip ‘samenvoeging’ als opgenomen in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo niet door middel van een beleidsregel heeft mogen invullen. De rechtbank heeft verder overwogen dat de minister met de Regeling 2017 een niet onredelijke invulling aan het begrip ‘samenvoeging’ heeft gegeven, dat deze past bij de systematiek van de bekostiging in de Wpo, aansluit bij het normale spraakgebruik en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving zich hier niet tegen verzet. Als slechts een beperkt deel van de leerlingen mee overgaat en de meeste andere leerlingen overgaan naar een of meer andere scholen, kan in redelijkheid worden verdedigd dat geen sprake meer is van een samenvoeging van de school die ophoudt te bestaan met de fusieschool. Het criterium substantiële fusie-instroom sluit daar met het 50 procent-criterium bij aan. De rechtbank overweegt dat, anders dan Blosse heeft aangevoerd, artikel 23 van de Grondwet zich niet verzet tegen de in de beleidsregel gegeven uitleg. Nu vaststaat dat minder dan 50 procent van het aantal leerlingen van De Edelsteen is overgegaan naar De Zonnewijzer is de minister er terecht van uitgegaan dat geen sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121 en 134 van de Wpo, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bevoegd was om tot wijziging van de toegekende bekostiging van De Edelsteen voor het jaar 2017 over te gaan, omdat de minister ten tijde van het besluit van 20 januari 2017 nog niet van de voorbereiding van de fusie op de hoogte had kunnen zijn. De minister was volgens de rechtbank verder op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bevoegd om tot wijziging van de toegekende bekostiging voor het onderwijs aan De Zonnewijzer over te gaan, omdat Blosse ten tijde van het besluit van 21 november 2017 had kunnen en moeten weten dat vanwege het aantal leerlingen dat mee over is gegaan geen aanspraak kon worden gemaakt op reguliere bekostiging op basis van alle leerlingen van De Zonnewijzer en De Edelsteen samen op teldatum 1 oktober 2016.

De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat Blosse door de herziening van de bekostiging ernstig in haar belangen is geschaad en de minister daarom had moeten onderzoeken of er reden was om van de Regeling 2017 af te wijken. In dat verband heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat Blosse per 1 augustus 2017 tot het einde van 2017 voor 26 extra leerlingen onderwijs heeft moeten verzorgen zonder dat daar bekostiging tegenover staat. Dit klemt volgens de rechtbank temeer, omdat door de fusie ook enkele medewerkers van De Edelsteen naar De Zonnewijzer zijn overgegaan. De rechtbank heeft voorts van belang geacht dat Blosse de melding van de fusie heeft gedaan voordat de Regeling 2017 is gepubliceerd en in werking getreden en daarin geen overgangsrecht is opgenomen. Blosse kon daarnaast tijdens de voorbereiding van de fusie niet weten van de gewijzigde bekostigingsmethode en zij heeft hier evenmin op kunnen anticiperen, aldus de rechtbank.

Indien de minister geen aanleiding ziet om van de Regeling 2017 af te wijken, mocht hij volgens de rechtbank redelijkerwijs niet zonder meer gebruikmaken van zijn bevoegdheid om de bekostiging te herzien of tot terugvordering over te gaan, maar had hij maatwerk moeten bieden, door bijvoorbeeld de herziening van de reguliere bekostiging te beperken tot het aantal leerlingen van De Edelsteen waarvoor op De Zonnewijzer geen onderwijs verzorgd hoefde te worden, dan wel de terugvordering in gelijke mate te beperken. De enkele stelling van de minister dat Blosse niet in een financiële noodsituatie zou zijn komen te verkeren, is in dit verband onvoldoende, aldus de rechtbank.

6:19-besluit

5.       Bij het besluit van 2 september 2020 heeft de minister uitvoering gegeven aan de uitspraak van de rechtbank en het door Blosse gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121, derde lid, van de Wpo, omdat er geen substantiële fusie-instroom is als bedoeld in artikel 2 van de Regeling 2017, omdat de fusie-instroom van De Edelsteen naar De Zonnewijzer minder dan 50 procent bedroeg. De minister wijst erop dat de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 2 van de Regeling 2017 ten opzichte van de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (hierna: de Regeling 2015) niet is veranderd. In de toelichting bij de Regeling 2015 was al opgenomen dat bij een samenvoeging van scholen een substantieel deel van de leerlingen moet overgaan. In de Regeling 2017 is het begrip ‘substantieel’ geoperationaliseerd in die zin dat de ondergrens voor samenvoegingen in de zin van de Wpo bij 50 procent is gelegd. De Afdeling heeft in haar uitspraken van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, ECLI:NL:RVS:2019:4071 en ECLI:NL:RVS:2019:4073 en de uitspraken van 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1060 en ECLI:NL:RVS:2020:1070 en van 22 april 2020 ECLI:NL:RVS:2020:1113, waarin de Regeling 2015 aan de orde was, de grammaticale uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ gevolgd dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo in beginsel gepaard dient te gaan met de overgang naar de fusieschool van alle leerlingen dan wel een substantieel deel daarvan. Gezien deze uitleg heeft hij de bevoegdheid om op grond van artikel 4:49 van de Awb tot herziening over te gaan, aldus de minister.

Volgens de minister is er geen reden om van artikel 2 van de Regeling 2017 af te wijken, omdat het ontbreken van overgangsrecht er niet aan afdoet dat de wettelijke betekenis van het begrip ‘samenvoeging’ bij de overgang van de Regeling 2015 naar de Regeling 2017 niet is veranderd. Gelet hierop kon Blosse aan de Regeling 2015 niet de verwachting ontlenen dat ook bij een fusie waarbij niet alle leerlingen overgaan recht zou bestaan op de bekostigingsaanspraken die de Wpo aan een samenvoeging van scholen verbindt. Verder was de Regeling 2017 al gepubliceerd op het moment dat de bekostiging voor het schooljaar 2017-2018 werd vastgesteld. Blosse had dus kunnen weten dat de toegekende bekostiging moest worden herzien indien geen sprake mocht blijken te zijn van een fusie-instroom van minstens 50 procent, aldus de minister.

De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Blosse door de herziening van de bekostiging niet onevenredig in haar belangen is geschaad. De Regeling 2017 betekent geen beperking van de aanspraken op basis van de Regeling 2015. Daarnaast is aan Blosse bij het besluit van 20 juni 2018 bijzondere bekostiging bij beperkte fusie-instroom voor het schooljaar 2017-2018 toegekend. Ook heeft de minister erop gewezen dat Blosse in dit geval in de periode van 1 augustus 2017 tot 31 december 2017 geen groeibekostiging heeft ontvangen, omdat Blosse geacht wordt deze kosten zelf te dragen.

De minister heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat hij in de belangen van Blosse geen aanleiding hoefde te zien om (gedeeltelijk) van terugvordering af te zien. Het is de minister niet gebleken dat Blosse door de herziening van de bekostiging in een financiële noodsituatie is beland waardoor haar continuïteit of de continuïteit van het geven van onderwijs in het gedrang komt. Blosse heeft weliswaar gesteld dat zij in de rode cijfers is beland, maar zij heeft dit, ondanks dat zij daartoe opnieuw in de gelegenheid is gesteld, niet onderbouwd.

Hoger beroep Blosse

6.       Blosse betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister met de Regeling 2017 een niet onredelijke invulling aan het begrip ‘samenvoeging’ heeft gegeven, deze past bij de systematiek van de bekostiging in de Wpo, aansluit bij het normale spraakgebruik en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving zich hier niet tegen verzet. Zij voert hiertoe aan dat de Regeling 2017, voor zover daarin invulling wordt gegeven aan het begrip samenvoeging, onverbindend is. De grammaticale uitleg van het woord samenvoegen als tot een eenheid of geheel verenigen sluit niet uit dat ook als minder dan 50 procent van de leerlingen van de op te heffen school overgaat, er sprake kan zijn van samenvoeging. De rechtbank heeft volgens Blosse verder ten onrechte overwogen dat deze invulling past binnen het normale spraakgebruik, omdat als van een school met 200 leerlingen er 99 leerlingen overgaan, in het normale spraakgebruik wel degelijk gesproken wordt van samenvoeging. De rechtbank heeft volgens Blosse voorts ten onrechte overwogen dat de door de minister gegeven uitleg aan de term ‘samenvoeging’ past bij de systematiek van de bekostiging in de Wpo, omdat in de systematiek van de Wpo de bekostiging altijd plaatsvindt op basis van het voorgaande jaar (t-1 systematiek). Volgens Blosse zijn de eerder genoemde uitspraken van de Afdeling van 4 december 2019, 15 april 2020 en 22 april 2020 niet van toepassing, omdat die uitspraken gaan over de terugvordering van bijzondere bekostiging waarover in artikel 123 van de Wpo is bepaald dat bij ministeriële regeling voorschriften kunnen worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten, terwijl de Wpo voor reguliere bekostiging niet een dergelijke bevoegdheid aan de minister verleent. Ook is volgens Blosse van belang dat in de uitspraken van de Afdeling geen enkele leerling was overgegaan naar de beoogde fusieschool, maar heeft De Zonnewijzer in het schooljaar 2017-2018 aan 27 leerlingen van De Edelsteen onderwijs gegeven, zodat is voldaan aan de in de uitspraak van de Afdeling genoemde bekostigingsvoorwaarde dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs. Blosse wijst erop dat de wetgever en de Afdeling zich niet hebben uitgelaten over het aantal leerlingen dat moet overgaan om te kunnen spreken van samenvoeging in de zin van de Wpo. Blosse voert voorts aan dat het onbegrijpelijk is dat als om een andere reden 51 procent van de leerlingen een school zou verlaten dat vanwege de t-1 systematiek niet onmiddellijk effect zou hebben op de bekostiging, terwijl dat bij samenvoeging wel het geval is. Verder is de minister volgens Blosse inconsequent bij zijn uitleg van het begrip samenvoeging, omdat voor een beperkte fusie-instroom wel bijzondere bekostiging wordt verleend.

Hoger beroep minister

7.       De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij had moeten onderzoeken of er reden was van de beleidsregel in artikel 2 van de Regeling 2017 af te wijken. De minister wijst erop dat artikel 2 van de Regeling 2017 een wetsinterpretatieve beleidsregel bevat waarin een nadere invulling wordt gegeven aan het begrip ‘samenvoeging’ als bedoeld in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo en dat de bevoegdheid hiervoor hem ingevolge artikel 1:3, vierde lid, van de Awb toekomt. De rechtbank heeft volgens de minister niet onderkend dat afwijking van de beleidsregel niet mogelijk is, nu de beleidsregel geen nieuwe betekenis geeft aan het begrip ‘samenvoeging’, maar hiervan slechts een uitleg geeft en afwijking van de beleidsregel daarom een afwijking van de wet inhoudt.

Verder voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Blosse door de herziening van de bekostiging ernstig in haar belangen is geschaad. In dat verband wijst de minister erop dat Blosse geen aanspraak kon maken op bekostiging op grond van de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo. Ook is het volgens de minister niet aan hem om te beoordelen of Blosse ernstig in haar belangen is geschaad, maar moet hij motiveren dat de afweging van belangen niet leidt tot de conclusie dat van herziening dan wel terugvordering van de bekostiging moet worden afgezien. Verder is volgens de minister van belang dat Blosse vanaf 1 januari 2018 groeibekostiging heeft ontvangen en daarom geacht mag worden al voldoende bekostiging te hebben ontvangen voor de leerlingen die zijn overgegaan naar de Zonnewijzer en heeft Blosse op grond van de Regeling 2017 bijzondere bekostiging in verband met beperkte fusie-instroom ontvangen.

De minister brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de Regeling 2017 op 1 augustus 2017 in werking is getreden en dat hierbij geen overgangsrecht is opgenomen. De minister wijst erop dat de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 2 van de Regeling 2017 ten opzichte van de Regeling 2015 niet is veranderd. In de toelichting bij de Regeling 2015 was al opgenomen dat bij een samenvoeging van scholen een substantieel deel van de leerlingen moet overgaan. In de Regeling 2017 is het begrip ‘substantieel’ geoperationaliseerd in die zin dat de ondergrens voor samenvoegingen in de zin van de Wpo bij 50 procent is gelegd.

Nu er op de beoogde fusiedatum minder dan 50 procent van de leerlingen van De Edelsteen is overgegaan naar De Zonnewijzer, Blosse daarvan op de hoogte was en zij gelet op de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015 had kunnen weten dat er daarom geen aanspraak bestond op bekostiging wegens samenvoeging, was hij ingevolge artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen, aldus de minister.

Beoordeling hoger beroepen

- Uitleg in beleidsregel artikel 2 van de Regeling 2017

7.1.    Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Regeling 2017, gelet op het bepaalde in artikel 3:40, in samenhang bezien met artikel 3:42, eerste lid, van de Awb op 2 juni 2017 in werking getreden. Daarin is geen overgangsregeling opgenomen. Op 11 april 2017 heeft Flore op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat De Edelsteen met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met De Zonnewijzer. Nu de fusie na de inwerkingtreding van de Regeling 2017 is gerealiseerd, is in beginsel deze regeling van toepassing.

7.2.    In artikel 2 van de Regeling 2017 is de beleidsregel opgenomen dat sprake is van een samenvoeging als bedoeld in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende en tiende lid, van de Wpo, bij een substantiële fusie-instroom. Een substantiële fusie-instroom is in artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 gedefinieerd als een fusie-instroom van ten minste 50 procent. In de toelichting op de Regeling 2017 is opgemerkt dat met de beleidsregel is aangesloten bij het in de regeling opgenomen begrip ‘substantiële fusie-instroom’. Volgens de toelichting is bij de invulling van het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ een zekere mate van coulance toegepast ten opzichte van de eis van een volledig samengaan van de leerlingen van de bij de fusie betrokken scholen die past bij een strikt grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. Van een substantiële fusie-instroom is in de regeling sprake wanneer er een instroom van 50 procent of meer van de gezamenlijke leerlingen van alle opgeheven scholen naar de fusieschool heeft plaatsgevonden.

7.3.    De uitleg van de wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ is neergelegd in deze beleidsregel. Als uitgangspunt geldt dat een bestuursorgaan - in dit geval de minister - bij het nemen van een besluit moet uitgaan van de beleidsregels zoals die gelden op het moment dat het besluit wordt genomen, tenzij er sprake is van een andersluidende overgangsregeling of de omstandigheden van het geval afwijking rechtvaardigen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL6214).

7.4.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4070, volgt uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’, in artikel 1, dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs. Bij de beoordeling of sprake is van samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo is dan ook bepalend of deze activiteit, het verzorgen van onderwijs aan leerlingen van een op te heffen school, op de fusiedatum is overgegaan naar de fusieschool. Dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, duidt erop dat de wetgever er vanuit is gegaan dat ook na de samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd, aldus de Afdeling. Gelet hierop vloeit uit artikel 121, derde lid, van de Wpo voort dat een substantieel deel van de leerlingen naar de fusieschool moet zijn overgegaan om te kunnen spreken van samenvoeging van scholen. De beleidsregel in artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017, waarmee hieraan het getalscriterium van 50 procent wordt verbonden, moet dan ook worden gezien als een uitleg van artikel 121, derde lid, van de Wpo. De stelling van Blosse dat deze uitleg afbreuk doet aan de dwingend voorgeschreven bekostigingssystematiek t-1, houdt er geen rekening mee dat de bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs en kan daarom niet worden gevolgd. Anders dan Blosse heeft betoogd, is de bekostiging in overeenstemming met artikel 23 van de Grondwet bij de wet, uitgelegd in de beleidsregel, geregeld. Voor de uitleg van een wettelijk voorschrift zoals artikel 121 van de Wpo is de beleidsregel gezien artikel 1:3, vierde lid, van de Awb een geschikt instrument. Die uitleg mag daarbij een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaan.

7.5.    De Afdeling is van oordeel dat de minister met het bepaalde in artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 op zichzelf geen onredelijke uitleg aan het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ heeft gegeven door daarbij een percentage van ten minste 50 procent te hanteren, en dat dus ook geen onredelijke uitleg is gegeven van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen is de bekostiging onlosmakelijk verbonden met het verzorgen van onderwijs. De uitleg van de minister dat, gelet op artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo voor ‘samenvoeging’ bepalend is dat ten minste 50 procent van de leerlingen van de op te heffen school is overgegaan naar de fusieschool, is in overeenstemming met dit uitgangspunt. Gelet hierop kan Blosse niet worden gevolgd in haar betoog dat de Regeling 2017 onverbindend is.

7.6.    Niet in geschil is dat op 1 oktober 2016 88 leerlingen stonden ingeschreven op basisschool De Edelsteen, inclusief 15 leerlingen in groep 8 die zijn doorgestroomd naar het voortgezet onderwijs. De minister heeft vastgesteld dat op 1 augustus 2017 26 van de 73 leerlingen zijn overgegaan van De Edelsteen naar De Zonnewijzer, wat neerkomt op ruim 35 procent van de leerlingen van De Edelsteen. Gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 is dus geen sprake van een substantiële fusie-instroom van 50 procent of meer. Daaruit volgt dat geen sprake is van een samenvoeging van scholen in de zin van artikel 121, derde lid, van de Wpo.

- Wijziging ten opzichte van de Regeling 2015

7.7.    In de toelichting bij de Regeling 2015 staat dat er sprake is van samenvoeging in het kader van deze regeling, indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt. In de Regeling 2015 was aan dit vereiste geen getalscriterium verbonden. Zoals de minister heeft aangevoerd, is met het opnemen in de Regeling 2017 van de in artikel 2 vervatte beleidsregel de wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ uit de Wpo geoperationaliseerd en wordt hierin een getalscriterium gesteld. In de Regeling 2017 is, anders dan in de Regeling 2015, een percentage van minimaal 50 procent vastgelegd om te kunnen spreken van een substantiële fusie-instroom en daarmee aanspraak te maken op bekostiging wegens samenvoeging. De minister heeft naar voren gebracht dat hij er, ook in de Regeling 2015, vanuit is gegaan dat bij een samenvoeging van scholen als uitgangspunt geldt dat alle leerlingen overgaan naar de beoogde fusieschool. In dat opzicht is de eis dat ten minste 50 procent van de leerlingen is overgegaan volgens de minister aan te merken als een zekere mate van coulance.

7.8.    Eerder heeft de Afdeling in de genoemde uitspraak van 4 december 2019 overwogen dat voor de uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. Dit geldt eveneens voor de uitleg van het begrip ‘substantieel’ in de Regeling 2015, omdat dit begrip niet nader in de regeling is gedefinieerd. Dit is een vage term, die met uiteenlopende percentages van leerlingen die naar de fusieschool overgaan geoperationaliseerd kan worden. Zoals hiervoor overwogen heeft de minister dit begrip weliswaar kunnen concretiseren met het percentage van 50 procent of meer, maar niet valt in te zien dat een percentage van - in dit geval - ruim 35 procent niet evenzeer als substantieel zou kunnen gelden. Naar het oordeel van de Afdeling mocht Blosse, totdat haar bekend kon zijn dat met het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ een percentage van 50 procent of meer bedoeld is, er onder deze omstandigheden van uitgaan dat met een percentage van ruim 35 procent van overgaande leerlingen aan het gestelde vereiste zou worden voldaan. Gelet op het voorgaande komt de Afdeling, anders dan de minister betoogt, tot de conclusie dat door het stellen van een getalscriterium van 50 procent in de Regeling 2017 het vereiste om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen is gewijzigd. Vanuit het oogpunt van Blosse is dit een verslechtering. De rechtbank heeft daarom terecht in aanmerking genomen dat Blosse ten tijde van de melding van de fusie niet kon weten van een gewijzigde bekostigingsmethode die tot gevolg zou hebben dat zij geen financiering zou krijgen voor 26 leerlingen waarvoor zij wel onderwijs heeft verzorgd.

- Afwijking Regeling 2017

7.9.    Anders dan de minister stelt, staat de omstandigheid dat artikel 2 van de Regeling 2017 een wetsinterpreterende beleidsregel bevat, waarin een uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ wordt gegeven, er niet aan in de weg dat hiervan onder omstandigheden kan worden afgeweken. De beleidsregel strekt tot een uniforme toepassing van het in de Wpo neergelegde begrip ‘samenvoeging’. De beleidsregel treedt evenwel niet in de plaats van deze wettelijke norm. In een concreet geval kunnen zich omstandigheden voordoen op grond waarvan slechts tot een juiste wetstoepassing kan worden gekomen indien van de beleidsregel wordt afgeweken. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 1996, ECLI:NL:RVS:1996:AB1446.

7.10.  Op 11 april 2017 heeft Flore met een BRIN-mutatieformulier gemeld dat De Edelsteen met ingang van 1 augustus 2017 zal worden opgeheven onder gelijktijdige samenvoeging met De Zonnewijzer. Op dat moment kon Blosse nog niet op de hoogte zijn van de Regeling 2017. De publicatie en inwerkingtreding van de Regeling 2017 heeft daarna plaatsgevonden. Zoals onder 7.1. is overwogen, is de Regeling 2017 op 2 juni 2017 in werking getreden en is daarin geen overgangsregeling opgenomen. De Regeling 2017 is op 2 juni 2017 in de Staatscourant gepubliceerd (Scrt. 2017, 30458).

Verder is van belang dat Blosse heeft toegelicht dat er al vóór 1 augustus 2017, in ieder geval twee of drie jaar eerder, is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de fusie.

7.11.  De omstandigheden dat de Regeling 2017 door het stellen van een getalscriterium vanuit het oogpunt van Blosse een verslechtering inhoudt wat betreft het vereiste om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen ten opzichte van de Regeling 2015, Blosse daar bij de melding van de fusie nog niet van op de hoogte was en hiervan eerst ná de indiening van het BRIN-mutatieformulier op de hoogte heeft kunnen raken en de omstandigheid dat er in de jaren voor de fusie op 1 augustus 2017 is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de fusie zijn voldoende grond om afwijking van het onder 7.3. opgenomen uitgangspunt in dit geval te rechtvaardigen. Daarbij komt dat het tegenwerpen van het 50 procent-criterium aanzienlijke negatieve gevolgen heeft voor de financiële positie van Blosse. Niet alleen heeft dat tot gevolg dat Blosse niet in aanmerking komt voor de reguliere bekostiging op de voet van artikel 121, derde lid, van de Wpo, maar ook niet voor de regeling ter zake van de materiële instandhouding op de voet van artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo. De minister heeft niet aannemelijk gemaakt dat die negatieve gevolgen worden weggenomen door de aanspraak die Blosse maakt op groeibekostiging en bekostiging ten behoeve van beperkte fusie-instroom. In hoger beroep heeft Blosse op 23 juni 2021 een stuk ingebracht ter staving van het door haar geleden nadeel. De Afdeling komt tot de conclusie dat de minister onder deze omstandigheden niet ten volle aan Blosse heeft kunnen tegenwerpen dat slechts aanspraak bestaat op bekostiging wegens samenvoeging indien sprake is van substantiële fusie-instroom als bedoeld in artikelen 2 en 3, eerste lid, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017, wat inhoudt dat ten minste 50 procent van de leerlingen is overgegaan. Het ligt op de weg van de minister om, mede aan de hand van de in het stuk van 23 juni 2021 vermelde gegevens, te onderzoeken of er in dit geval reden bestaat om van de beleidsregel in artikel 2 van de Regeling 2017 af te wijken.

Conclusie

8.       Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de minister met het bepaalde in artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder j, van de Regeling 2017 op zichzelf geen onredelijke uitleg aan het begrip ‘substantiële fusie-instroom’ heeft gegeven door daarbij een percentage van ten minste 50 procent te hanteren, en dat dus ook geen onredelijke uitleg is gegeven van het begrip ‘samenvoeging’ in artikel 121, derde lid, en artikel 134, negende en tiende lid, van de Wpo. De Afdeling is voorts tot het oordeel gekomen dat door het stellen van een getalscriterium van 50 procent in de Regeling 2017 het vereiste om voor bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen is gewijzigd. De omstandigheden dat Blosse daar bij de melding van de fusie nog niet van op de hoogte was, hiervan eerst ná de indiening van het BRIN-mutatieformulier op de hoogte heeft kunnen raken en er in de jaren voor de fusie op 1 augustus 2017 is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor de fusie, leiden naar het oordeel van de Afdeling tot de conclusie dat de minister nader had moeten onderzoeken of aanleiding bestaat af te wijken van artikel 2 van de Regeling 2017. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het beroep van Blosse tegen het besluit van 4 februari 2019 gegrond is en dat de minister een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van Blosse, waarbij de minister de relevante omstandigheden alsnog in aanmerking moet nemen en Blosse de gelegenheid moet geven haar standpunt nader toe te lichten en te onderbouwen.

De betogen falen.

9.       De hoger beroepen van Blosse en de minister zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Uit het overwogene onder 8. volgt dat het beroep van Blosse tegen het besluit van 2 september 2020 gegrond is. De minister heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij in de belangen van Blosse geen aanleiding hoefde te zien om (gedeeltelijk) van terugvordering af te zien, nu niet is gebleken dat Blosse door de herziening van de bekostiging in een financiële noodsituatie is beland en Blosse niet heeft onderbouwd dat zij in de rode cijfers is beland. Het besluit van 2 september 2020 dient te worden vernietigd. De minister moet opnieuw op het bezwaar van Blosse beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij moet de minister de op 23 juni 2021 door Blosse ingebrachte informatie betrekken. Ook moet Blosse in de gelegenheid worden gesteld te reageren op vragen van de minister hierover.

10.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

11.     De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II        verklaart het beroep van Stichting Blosse onderwijs tegen het besluit van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media van 2 september 2020, kenmerk DUO/BNB-2020/3313 M, gegrond;

III.      vernietigt het besluit van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media van 2 september 2020, kenmerk DUO/BNB-2020/3313 M;

IV.      bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beroep kan worden ingesteld;

V.       veroordeelt de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media tot vergoeding van bij Stichting Blosse onderwijs in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI.      gelast dat de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media aan Stichting Blosse onderwijs het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Nieuwenhuizen, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2021.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3

[…]

4. Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

[…]

Artikel 6:19

1. Het bezwaar of beroep heeft van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.

[…]

Artikel 6:24

Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep, beroep in cassatie of incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

basisschool:

een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

[…]

Artikel 64 Begripsbepalingen

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen,

c. bestuurlijke fusie: een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.

[…]

Artikel 69 Grondslag bekostiging

1. De openbare en de bijzondere scholen worden door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van deze titel met uitzondering van afdeling 3. Geen bekostiging vindt plaats indien groepen van leerlingen van verschillende scholen al dan niet van hetzelfde bevoegd gezag gezamenlijk onderwijs ontvangen. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente.

[…]

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

1. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt het aantal leerlingen van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. […]

3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

Artikel 134 Bekostiging door Rijk aan bevoegd gezag, samenwerkingsverband en gemeente

[…]

9. Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

[…]

Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze regeling wordt verstaan onder:

[…]

g. fusieschool: basisschool, speciale school voor basisonderwijs of school voor (voortgezet) speciaal onderwijs, die volgens opgave van het bevoegd gezag aan DUO is ontstaan uit de fusie van twee of meer basisscholen, speciale scholen voor basisonderwijs respectievelijk scholen voor (voortgezet) speciaal onderwijs;

[…]

i. fusie-instroom: relatieve instroom van de leerlingen van de bij een fusie opgeheven scholen naar de desbetreffende fusieschool, bepaald door de uitkomst van de formule A / B * 100%, naar beneden afgerond op een geheel percentage, waarin:

A = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij die fusie opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de fusie als bekostigde leerling ingeschreven staat op de fusieschool;

B = het totaal aantal leerlingen dat op 1 oktober direct voorafgaande aan de fusie op de bij de fusie betrokken opgeheven scholen als bekostigde leerling ingeschreven stond én op 1 oktober direct volgend op de opheffing als bekostigde leerling ingeschreven staat op respectievelijk een basisschool ingeval het een opheffing van één of meer basisscholen betreft, een speciale school voor basisonderwijs ingeval het een opheffing van één of meer speciale scholen voor basisonderwijs betreft, een school voor speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal onderwijs betreft, een school voor voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor voortgezet speciaal onderwijs betreft, dan wel een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs indien het een opheffing van één of meer scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs betreft;

j. substantiële fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 50%;

k. beperkte fusie-instroom: fusie-instroom als bedoeld in dit artikel van ten minste 25% maar minder dan 50%;

[…]

Artikel 2 Uitleg wettelijke term ‘samenvoeging van scholen’ in WPO en WEC

Van een samenvoeging van scholen als bedoeld in de artikelen 121, derde lid en 134, negende en tiende lid, van de WPO, respectievelijk 118, vierde lid en 128, zevende en achtste lid van de WEC is sprake bij een substantiële fusie-instroom.