7.5.2 Betaling bij hypotheekexecutie

Voor het toepassen van credit bidding bij een executoriale verkoop van een verhypothekeerde zaak is het noodzakelijk dat: (i) de verkoop aan de hypotheekhouder kwalificeert als executoriaal; en (ii) de koopprijs door de koper, de hypotheekhouder, kan worden ‘verrekend’. In paragraaf 7.4 is uiteengezet wanneer aan voorwaarde (i) wordt voldaan. Wat betreft voorwaarde (ii) geldt allereerst dat ook een hypotheekhouder bij elke vorm van executoriale verkoop kan meebieden en als koper kan optreden.1 De wet geeft aan dat bij executie door een hypotheekhouder niet art. 551 Rv maar uitsluitend art. 3:270 BW van toepassing is.2 In art. 3:270 lid 1 BW is bepaald dat de koper de koopprijs in handen van de notaris moet voldoen.

Terwijl bij uitwinning van een pandrecht de koopprijs aan de verkopende pandhouder is verschuldigd, moet bij de uitwinning van een hypotheekrecht de koopprijs aan de notaris worden voldaan. Bij de openbare verkoop is dat de notaris die de openbare verkoop heeft begeleid; bij een onderhandse verkoop de notaris die de akte heeft verleden. De voldoening “in handen van de notaris” houdt in dat de koopprijs wordt gestort op de derdengeldrekening van de notaris.3Art. 3:270 BW schrijft voor dat de notaris eerst de executiekosten zal voldoen. Als geen sprake is van andere beperkt gerechtigden of beslagleggers, zal de notaris de hypotheekhouder voldoen en een (eventueel) restant aan de schuldenaar uitkeren (art. 3:270 lid 2 BW). Bij meerdere gerechtigden zal de notaris de netto-opbrengst – in beginsel – bij een bewaarder storten (art. 3:270 lid 3 BW). In art. 3:270 lid 7 BW is bepaald dat van het in art. 3:270 BW bepaalde niet in de verkoopvoorwaarden kan worden afgeweken. De rol van de notaris is toegelicht in de memorie van toelichting bij de Wet Wijziging Executoriale Verkoop.4

Credit bidding is bij de executie van een hypotheekrecht volgens een enge uitleg van art. 3:270 BW dus in strijd met art. 3:270 BW.5 Dit is wat betreft een openbare verkoop door het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint- Maarten op 12 augustus 2014 bevestigd.6 In de bijbehorende noot acht Steneker dit oordeel juist. Ten eerste omdat de notaris volgens de parle mentaire geschiedenis de koopsom niet ten behoeve van de schuldenaar, maar ten behoeve van de gezamenlijke belanghebbenden ontvangt. Er ontstaat slechts een vordering van de hypotheekgever op de notaris, en niet op de hypotheekhouder. Daarom is – wederom – geen sprake van een “schuld jegens dezelfde wederpartij”, zoals voor verrekening in wettelijke zin is vereist.7 Ten tweede omdat de betaling aan de notaris de mogelijkheid creëert van een rangregeling ex art. 3:271 lid 1 BW jo. art. 3:270 lid 5 BW. De notaris kan en mag volgens Steneker niet beoordelen of die belanghebbenden er al dan niet zijn en wat hun aanspraak op de executieopbrengst is; de voorzieningenrechter en de rechter-commissaris dienen dit te beoordelen (art. 3:271 lid 1 BW jo. art. 552 Rv).8 Ook wanneer er geen andere rechthebbenden dan de executerende hypotheekhouder zijn kan de geëxecuteerde de hoogte van de gesecureerde vordering betwisten (art. 3:271 lid 1 BW jo. art. 3:270 lid 5 BW).9

Maar wat als een executerende eerste hypotheekhouder aan de voorwaarden van art. 3:270 lid 3 BW voldoet? Met inachtneming van art. 3:270 lid 3 BW kan de executerende eerste hypotheekhouder zijn vordering voldaan krijgen voordat de notaris de netto-opbrengst bij de bewaarder stort. In dit artikel is bepaald dat wanneer het goed door de eerste hypotheekhouder is verkocht en deze vóór of op de betaaldag aan de notaris een verklaring heeft overgelegd van hetgeen hem van de opbrengst toekomt (krachtens de door de eerste hypotheek verzekerde vordering), de storting achterwege blijft voor hetgeen aan de verkoper blijkens deze verklaring toekomt, en de notaris dit aan hem uitkeert.

Een rangregeling ten aanzien van het restant van de opbrengst hoeft een (eerdere) uitkering aan de executerende eerste hypotheekhouder niet te belemmeren. De betreffende verklaring over de hoogte van de gesecureerde vordering moet echter wel “zijn voorzien van een aantekening van de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen welker rechtsgebied het verbonden goed zich geheel of grotendeels bevindt, inhoudende dat hij de verklaring heeft goedgekeurd, nadat hem summierlijk van de juistheid ervan is gebleken. De verklaring kan behalve door een advocaat ook door een notaris worden ingediend”.10 De verklaring over de gesecureerde vordering kan worden betwist waardoor de uitbetaling aan de executerende eerste hypotheekhouder wordt opgeschort (art. 3:270 lid 4 BW).11 Wanneer de verklaring niet wordt betwist, lijken er geen bezwaren tegen een executoriale verkoop die afwijkt van art. 3:270 BW. Credit bidding lijkt dan mogelijk: de kopende hypotheekhouder brengt de koopprijs, het bedrag dat hem op grond van art. 3:270 lid 3 BW door de notaris uitgekeerd zou worden, in mindering op de vordering op de hypotheekgever. Naar de letter van de wet is dit in strijd met art. 3:270 lid 1 en lid 7 BW maar als er geen belanghebbenden worden benadeeld is deze ruime uitleg van art. 3:270 BW niet ondenkbaar.

Bij een onderhandse verkoop, die (voor de volledigheid) volgens de wettelijke regels van openbare verkoop werd opgestart, oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in lijn met bovenbedoelde ruime uitleg van art. 3:270 BW:

Wat betreft de positie van de notaris geldt dat de notaris zorgdraagt dat “intern maatregelen worden genomen die waarborgen dat de gelden waarvoor in de te passeren akten wordt gekwiteerd te zijner beschikking staan danwel (zich er van te vergewissen dat deze) zijn voldaan (…)”.13

De toelichting op deze bepaling geeft aan dat de notaris op grond van een zogenaamde kas- of controlestaat voor of op het moment van passeren van de akten kan verifiëren of alle gelden tot zijn beschikking staan. En:

Wanneer de notaris beschikt over een schriftelijke toelichting van de verkopende hypotheekhouder dan lijkt de handelswijze van credit bidding niet in strijd met de Administratieverordening.