2.6.8.4 Toetsing van een besluit van de or in een procedure art. 2:14-16 BW

Wanneer de or als een orgaan van de vennootschap moet worden beschouwd, rijst de vraag of de besluiten die de or neemt, kunnen worden bedreigd met nietigheid of vernietigbaarheid ex art. 2:14-16 BW. Voor sommige auteurs is dit een reden de or niet als orgaan van de vennootschap aan te merken. Op het congres ‘ondernemingsraad en vennootschap’ in 1981 is hierover uitgebreid gediscussieerd. Maeijer stelde daar dat het beleid van de or slechts marginaal kan worden getoetst, nu aan de or een zekere mate van vrijheid moet worden gelaten. Men mag niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten, maar men kan ook niet op de stoel van de or gaan zitten. De Leeuw maakt een onderscheid tussen de taken van de or als werknemersvertegenwoordigers en de andere taken van de or. In het eerste geval zal de or zich vooral op het werknemersbelang richten en in de tweede plaats ook op andere belangen.1 Alle auteurs lijken in ieder geval de mening toegedaan dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toetsing van het handelen van de or in vennootschapsrechtelijke procedures. Dit volgt ook deels uit het wettelijk systeem. Niet iedere gedraging van de or kan immers als een besluit in de zin van art. 2:14-16 BW worden gezien. Het uitbrengen van een advies van de or kan niet als een besluit in de zin van art. 2:14/15 BW gelden, en hetzelfde geldt voor het onthouden van instemming op grond van art. 27 WOR. Een toetsing van dergelijke gedragingen op basis van een vennootschapsrechtelijke procedure is ook niet gepast, nu de WOR specifieke procedures bevat voor dergelijke situaties. Naar mijn mening kunnen besluiten in het kader van de medezeggenschapsregeling van de structuurregeling en het standpuntbepalingsrecht getoetst worden aan art. 2:14/15 BW. De or heeft een rol in het vennootschapsrecht toegekend gekregen en dit heeft als keerzijde dat de besluiten die hij in dat kader neemt aantastbaar zijn.