4.13 Conclusie

Bij het opzetten van een sterfhuis voor het Ogem-concern begin jaren tachtig van de vorige eeuw, hebben financiële kruisverbanden tussen de hoofdelijk verbonden concernvennootschappen geleid tot regresproblematiek. Het dan geldende recht uit 1838 is niet berekend op deze juridische problematiek. Ook in de praktijk bestaat in die tijd onzekerheid over hoe met deze problematiek om te gaan. Vanwege een gebrek aan richtinggevende uitspraken is in de literatuur een levendig debat ontsponnen om de problematiek te duiden en te mitigeren. Dit debat is thans, ruim drie decennia later, nog gaande.

In dit debat tekenen zich twee benaderingswijzen af: de enkelvoudige benadering en de geconsolideerde benadering. Deze benaderingen geven een verschillend gewicht aan de concernverhouding tussen de in hoofdelijkheid verbonden concernvennootschappen bij het bepalen van de draagplicht en het vaststellen van de omvang van de draagplicht.

Bij de enkelvoudige benadering van draagplichtvraagstukken tussen concernvennootschappen, is voor het bepalen van de draagplicht en de omvang daarvan, bij gebrek aan partijafspraken, de tegenwaarde van de schuld het uitgangspunt. Hierbij wordt de relatie tussen het concernkrediet en het daaruit voortvloeiende indirect profijt dat een concernvennootschap van dit krediet heeft, als ontoereikend geacht om draagplicht op te baseren. Verder wordt de draagplicht voor gelijke delen bij de enkelvoudige benadering gezien als een ultimum remedium. Deze maatstaf is een restregel.

Bij de geconsolideerde benadering worden tussen regresplichtige concernvennootschappen, de draagplicht en de omvang ervan geconsolideerd gewogen. Hierbij gaat de geconsolideerde benadering ervan uit dat het deel uitmaken van een concern en het toegang hebben tot het concernkrediet in beginsel direct of indirect profijtelijk is. Dit leidt ertoe dat indien een concernvennootschap toegang heeft tot het concernkrediet, behoudens tegenbewijs, de concernvennootschap draagplichtig is. Verder zal de omvang van de draagplicht, behoudens gemaakte afspraken en tegenbewijs, worden verdeeld in gelijke delen op grond van lotsverbondenheid, het solidariteitsbeginsel of concernbreed genoten direct of indirect profijt.

Welke benadering de Hoge Raad voorstaat, is niet duidelijk. In zijn uitspraak Janssen q.q./JVS Beheer overweegt de Hoge Raad dat voor het vaststellen van de draagplicht bepalend is wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of ter beschikking van wie de lening of het krediet is gekomen, alsmede alle overige omstandigheden van het geval. De Hoge Raad is niet precies in het afbakenen van het door hem gebruikte normenkader. De Hoge Raad laat zich niet eenduidig uit over de relatie tussen het concernkrediet en het ten gevolge van dat krediet genoten profijt. Ook is onvoldoende helder hoe de praktijk precies de verschillende geldstromen binnen een concern moet waarderen en op welk moment. In het bijzonder bestaat hier onzekerheid over bij nauw verbonden concerns waar de kasstromen niet meer goed uit elkaar zijn te halen. Verder opent de Hoge Raad met de toevoeging ‘alsmede alle overige omstandigheden van het geval’, een bron aan mogelijke alternatieve normen die van invloed kunnen zijn op een draagplichtberekening zonder dat de overweging veel kader of houvast biedt aan de lagere rechter. Kortom, de normen uit het arrest behoeven aanvulling en uitleg.

Mede naar aanleiding van het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest wordt in de literatuur voornamelijk een beroep gedaan op een vorm van het profijtbeginsel om een bepaalde verdeling van de draagplicht te rechtvaardigen. Een expliciet beroep op de specifieke concernverhouding voor het inkleuren van de onderlinge relatie tussen de hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen lijkt niet meer salonfähig. De Hoge Raad verwijst in r.o. 6.2 van het Janssen q.q./JVS Beheer-arrest ook niet uitdrukkelijk naar deze verhouding. Dit is opvallend gezien de eensgezindheid waarmee de rechts- en de wetsgeschiedenis, de eerdere rechtspraak en de literatuur verwijzen naar de verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren als maatgevend bij het bepalen van een tussen hen geldende maatstaf. Hetgeen wel door de Hoge Raad wordt bevestigd in r.o. 5.2 van het bovengenoemde arrest.

In concernverband wordt de concernverhouding gevormd door de relatie van de moedervennootschap met haar dochters. Het is de moeder die doorgaans het beleid van de dochters bepaalt en meer dan eens in vergaande mate. Deze machtsverhouding vormt de basis voor een nieuwe methode voor het bepalen van de draagplicht. Samenvattend komt deze methode neer op: wie bepaalt, betaalt. Anders geformuleerd: heeft een concernvennootschap ten opzichte van de concernleiding relatief veel beleidsautonomie dan is dit een indicatie dat deze vennootschap draagplichtig is. Bij een feitelijk gebrek aan beleidsautonomie zou deze vennootschap eerder gerekend worden tot de kring van niet-draagplichtigen. Ideaaltypisch zijn autonome vennootschappen draagplichtig en instrumentele vennootschappen niet-draagplichtig.