11.7 Wie zouden in de enquêteprocedure moeten worden betrokken en hoe (vraag 6)?

Na het opstellen van het verzoekschrift dient het te worden ondertekend – door een advocaat! – en, in beginsel in zevenvoud (drie raadsheren, twee raden, de griffier en de gerekestreerde),1 ter griffie te worden ingediend (vide art. 278, tweede en derde lid, Rv). Vervolgens bepaalt de Ondernemingskamer in beginsel onverwijld dag en uur waarop de (mondelinge) behandeling plaatsvindt alsmede beveelt zij de oproeping van de verzoeker en, in ieder geval, de gerekestreerde, welke oproeping, wat de laatstgenoemde betreft, vergezeld gaat van een afschrift van het verzoekschrift (videart. 279, eerste en tweede lid, Rv), tenzij de verzoeker deze reeds aan diegene heeft doen toekomen.

Nu een concern vanbinnen een eenheid is maar vanbuiten een veelheid (vide ook § 1.1), roept dit de vraag op naar wie het verzoekschrift moet worden gestuurd en wie voor de behandeling ter terechtzitting moet worden opgeroepen. Anders dan, bijvoorbeeld, een vof, treedt een concern als zodanig niet naar buiten toe op onder een gemeenschappelijke naam, noch heeft deze een (vestigings)adres. Onder verwijzing naar het bepaalde in art. 995, eerste en derde lid, Rv zou het antwoord eenvoudig kunnen luiden: alle groepsmaatschappijen van het te enquêteren concern worden opgeroepen en betiteld als verweersters. Zulks is echter praktisch noch wenselijk.

Onpraktisch omdat ingeval het enquêteverzoek zich richt tegen een concern dat bestaat uit legio groepsmaatschappijen, deze allemaal moeten worden opgeroepen en in de gelegenheid moeten worden gesteld om verweer te voeren en onwenselijk omdat naar mijn gevoelen een verzoek om een concernenquête een concernaangelegenheid is en beslissingen dienaangaande, gelet op de hiërarchische organisatiestructuur van concerns, zijn voorbehouden aan de moedermaatschappij (lees: het concernbestuur). Daarom zou ik voor een andere oplossing willen kiezen, en wel de volgende.

Een concern beschouw ik als een rechtssubject sui generis, ten gevolge waarvan het zelfstandig drager kan zijn van rechten, plichten en verantwoordelijkheden. Daarbij past, zulks ligt in het verlengde daarvan, dat aan het concern als zodanig procesbevoegdheid toekomt, zodat het in rechte (als verweerder)2 kan optreden. De wet zou – in het kader van het concernenquêterecht – de mogelijkheid daartoe moeten openen. Hierbij wijs ik erop dat het hebben van procesbevoegdheid niet exclusief is voorbehouden aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen.3 Zo beschikt de vof, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, daar eveneens over.4 Ook aan de ondernemingsraad komt, in bepaalde gevallen, procesbevoegdheid toe.5

Een concern is door mij gedefinieerd als twee of meer rechtspersonen die tezamen één onderneming onder centrale leiding vormen (vide § 11.2). Binnen die (economische) eenheid zwaait de moedermaatschappij de scepter. Laatstgenoemde kan – waar het gaat om concernaangelegenheden – naar de buitenwereld toe worden gezien als een soort vertegenwoordiger van het concern waarbinnen zij aan het hoofd staat. Gelet hierop, ligt het in de rede het concern naar haar te vernoemen, zoals regelmatig in nieuwsberichten gebeurt door te spreken van het ‘Unilever’-concern, het ‘Ahold’-concern en het ‘Shell’-concern.

Voor het wenselijke recht impliceert het voorgaande, concreet, dat (i) op het adres van de moedermaatschappij een afschrift van het verzoekschrift wordt achtergelaten evenals een oproepingsbrief, (ii) het concern als zodanig, in zowel de processtuk- ken als de beschikking, wordt aangemerkt als gerekestreerde op een wijze als hierboven bedoeld, (iii) het concern als zodanig in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voeren en, indien deze daarvan gebruikmaakt, een – door de moedermaatschappij te selecteren, nu het een concernaangelegenheid betreft – advocaat inschakelt om proceshandelingen te verrichten en (iv) het concern als zodanig in de proceskosten kan worden veroordeeld (vide art. 289 Rv),6 in welk geval het, gelet op de vorenbedoelde vertegenwoordigingsfunctie, voor de hand ligt dat de daartoe strekkende uitspraak in beginsel jegens de moedermaatschappij geëxecuteerd kan worden.

Blijkens art. 279, eerste lid, Rv beveelt de Ondernemingskamer, voor zover nodig, mede de oproeping van (een deel van)7 de in het verzoekschrift genoemde (andere) belanghebbenden, alsmede kan zij te allen tijde ook niet in het verzoekschrift genoemde, bekende of onbekende, belanghebbenden doen oproepen. De Ondernemingskamer behoort zich ambtshalve binnen redelijke grenzen erop toe te leggen dat alle(n) die vermoedelijk belanghebbende zijn, in de gelegenheid worden gesteld zich bij de (mondelinge) behandeling te laten horen.8

Het is (a) aan het beleid van de Ondernemingskamer overgelaten óf zij belanghebbenden zal doen oproepen, met dien verstande dat zij daarbij de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht zal hebben te nemen9 en (b) de Ondernemingskamer die bepaalt wíé tot de kring van belanghebbenden behoort.10 Bij dat laatste geldt dat voor iedere verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid wie belanghebbende is.11

Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, ‘zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure word[t] behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen’, aldus de Hoge Raad.12

In de regel zullen (rechts)personen ten aanzien van wie verzocht is om het treffen van een onmiddellijke voorziening, zoals aandelenoverdracht ten titel van beheer en schorsing van een bestuurder of commissaris, door de Ondernemingskamer als belanghebbende worden opgeroepen. Hierbij kan worden aangesloten in geval van het onder het wenselijke recht gedane verzoek tot het treffen van voorzieningen bij het te enquêteren concern.

Los daarvan, kan mijns inziens, onder wenselijk recht, volstaan worden met het oproepen van (een of meer bestuurders van) de moedermaatschappij als belanghebbende(n) indien de in het verzoekschrift aangevoerde gegronde redenen niet zien op een conflictueuze situatie tussen de dominante groepsmaatschappij en haar onderhorige groepsmaatschappijen, maar betrekking hebben op, bijvoorbeeld, tekortkomingen in de informatievoorziening jegens (minderheids)aandeelhouders. De (bestuurders van de) onderhorige groepsmaatschappijen behoeven dus, in beginsel, niet (alle) te worden aangemerkt als belanghebbenden. Daartoe is het volgende redengevend.

Aangenomen mag worden dat, bij gezonde, naar behoren functionerende, concernverhoudingen, een en ander bezien vanuit het perspectief van de groepsmaatschapppijen,13 de moedermaatschappij ter voorbereiding op het enquêtegeding (de inhoud van) het verzoekschrift, voor zover nodig, met een of meer ((leden van) organen van) dochtermaatschappijen bespreekt en de processtrategie in (nauwe) samenspraak met hen vaststelt. Zij zullen haar met raad en daad bijstaan. Gelet hierop, behoeven de onderhorige groepsmaatschappijen niet als belanghebbenden te worden opgeroepen.

Zulks komt anders te liggen indien de concernverhoudingen niet (langer) naar behoren functioneren, omdat zij, bijvoorbeeld, gebrouilleerd of vestoord zijn (vandaar dat ik hiervoor van ‘in beginsel’ sprak). Ziet de Ondernemingskamer daartoe in het verzoekschrift aanwijzingen, dan kan zij een of meer onderhorige groepsmaatschappijen als belanghebbenden oproepen. Zij kunnen ook uit eigen beweging, indien zij zich daartoe geroepen voelen, de Ondernemingskamer vragen om als belanghebbenden te worden toegelaten tot de enquêteprocedure.

Zowel de gerekestreerde als de, al dan niet opgeroepen,14 belanghebbende15 mag op de voet van art. 282, eerste lid, Rv een verweerschrift indienen. Daarin mogen zij zich – en wat de laatstgenoemde betreft: ongeacht of deze zelf enquêtegerechtigd is – over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek bij het concern, zoals de toewijsbaarheid, en de aard en omvang ervan, waaronder begrepen de periode waarover deze zich moet uitstrekken, hun standpunt kenbaar maken,16 alsmede mogen zij zich uitlaten over de eventuele verzochte onmiddellijke voorzieningen. Bovendien mogen hun respectieve verweerschriften een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit verzoek betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (vide art. 282, vierde lid, eerste volzin, Rv).