3.5.c Bagateldrempel

“De minimis non curat praetor”, oftewel: kleinigheden gaan de rechter niet aan.1 Diverse landen sluiten hoger beroep of cassatie uit voor zogeheten bagatellen. Op dergelijke kleinigheden is artikel 6 EVRM echter wel van toe- passing, zodat het adagium niet al te absoluut moet worden opgevat. Bovendien, wat zijn nu deze kleinigheden?

Over sommige concrete voorbeelden kan nauwelijks onenigheid bestaan,2 maar algemeen beschouwd bestaan bagatellen in soorten en maten. Onderscheid kan volgens mij worden gemaakt tussen bagateldelicten, bagatelfeiten en bagatelsancties. Een bagateldelict is een strafbaarstelling waarvan in alle gevallen de ernst twijfelachtig is. Als maatstaf kan de ten hoogste op te leggen straf worden gebruikt, in samenhang met de kwalificatie als overtreding.3 Is aan een strafbaarstelling bijvoorbeeld geen gevangenisstraf gekoppeld, dan kan dat reden zijn om het daarin omschreven feit als een bagateldelict aan te merken. Een bagatelfeit is bijvoorbeeld diefstal van één blauwe druif uit de supermarkt. In het algemeen is diefstal ernstig, maar in dit concrete geval is de ernst betwistbaar. Als maatstaf kan de omvang van de schade of de aard en/of omvang opgelegde straf worden gebruikt. Intussen hangt de strafsoort en -hoogte niet alleen af van de concrete ernst van het feit. Denkbaar is dat een feit zowel in abstracte als concrete zin ernstig is – dood door schuld bijvoorbeeld – maar de rechter vanwege persoonlijke omstandigheden van de verdachte daarvoor slechts een symbolische straf oplegt of artikel 9a Sr toepast. Een bagatelsanctie dus. Complex is dat de impact van een straf ook kan afhangen van bijvoorbeeld de delictscategorie. In Nederland is die factor relevant voor de samenstelling van iemands justitiële documentatie.4 Eenvoudiger gezegd kan bij het stellen van bagateldrempels aan de toegang tot beroep de nadruk worden gelegd op de delictscategorie, de mogelijk op te leggen straf, de toegebrachte schade of de opgelegde straf, of een combinatie van deze factoren.5 Tegen deze achtergrond rijst de vraag of bagateldrempels in strijd zijn met het recht op beroep, en of dat afhangt van de vormgeving ervan.

Artikel 14 lid 5 IVBPR laat tot op zekere hoogte bagateldrempels toe, zo concluderen onder meer De Hullu en Nowak.6 Omdat andere auteurs daaraan twijfelen, verdient dit punt hier precieze aandacht.7 In paragraaf 2c werd duidelijk dat de zinsnede according to law uit artikel 14 lid 5 IVBPR volgens het Comité geen uitzonderingen op het toepassingsbereik van het recht op beroep rechtvaardigt. De zinsnede ziet namelijk op de wijze waarop controle in beroep wordt vormgegeven. Bij gebrek aan uitdrukkelijke uitzonderingsclausules zal een exceptie voor bagateldelicten dus in een specifieke uitleg van het woord crime moeten worden gezocht. De aanwijzingen over de betekenis van dat woord spreken elkaar evenwel tegen.

Eerst een historische perspectief. Enkele tekstvoorstellen van artikel 14 lid 5 IVBPR bevatten een uitzondering voor petty offences. Zoals in paragraaf 2a is uiteengezet, is deze exceptie in latere tekstversies weggelaten, maar belangrijk is dat het in eerste instantie kennelijk nodig werd gevonden een uitzondering op het beroepsrecht voor bagatellen op te nemen. Dat impliceert dat in de ogen van de Israëlische afgevaardigde die het oorspronkelijk tekstvoorstel naar voren bracht ook bagatellen onder de term crime zouden vallen, hetgeen door andere afgevaardigden niet is weersproken.8 Dit pleit voor een ruime betekenis van de term crime. Tegelijkertijd maakt de totstandkomingsgeschiedenis duidelijk dat de opstellers van het verdrag een exceptie voor bagatellen toelaatbaar vonden. Dat zij niet duidelijk maakten aan welk woord of welke zinsnede die exceptie zou moeten worden verankerd, doet daaraan niet af. Omdat het Comité de betekenis van according to law inmiddels beperkt opvat,9 zou daarom toch in het woord crime een bagatelexceptie kunnen worden gelezen. De totstandkomingsgeschiedenis is aldus voor meerdere uitleg vatbaar. Vanuit systematisch oogpunt is het verder onwaarschijnlijk dat lid 5 van artikel 14 IVBPR wat de betekenis van crime betreft afwijkt van de andere leden van artikel 14 IVBPR (criminal charge/offence), in het kader waarvan mij geen nuanceringen over de ernst van een strafbaar feit bekend zijn.10

De jurisprudentie van het Comité geeft het volgende beeld. Uit verschillende oordelen komt in de eerste plaats naar voren dat het Comité zich in elk geval niet gebonden acht aan de nationale typering van de ernst een strafbaar feit. De zaak Terrón/Spanje draait om een veroordeling tot twee jaar gevangenisstraf en schadevergoeding wegens het vervalsen van documenten. Vanwege zijn positie in een regionaal parlement is Terrón in eerste en enige instantie door een Spaanse beroepsrechter veroordeeld, waarover hij bij het Mensenrechtencomité klaagt. De Spaanse overheid beroept zich op de bagatelstatus van het delict. Daarin kan het Comité zich niet vinden: “The Committee recalls that the right set out in article 14, paragraph 5, refers to all individuals convicted for an offence. It is true that the Spanish text of article 14, paragraph 5, refers to ‘un delito’, while the English text refers to a ‘crime’ and the French text refers to ‘une infraction’. Nevertheless the Committee is of the view that the sentence imposed on the author is serious enough in any circumstances to justify review by a higher tribunal.”11 Gebonden aan de nationale typering is het Comité dus niet.12 Wel let het CRM op de ernst van de daadwerkelijk opgelegde sanctie.

De zaak Consuelo Salgar de Montejo/Colombia geeft al iets meer duidelijkheid. Het oordeel betreft een wegens wapenverkoop tot één jaar gevangenisstraf veroordeelde vrouw. Het Colombiaans strafrecht maakte onderscheid tussen delitos en contravenciones, waarbij tegen delitos altijd en tegen contravenciones bijna altijd hoger beroep openstond. Tegen de veroordeling voor de als contravencion geclassificeerde wapenverkoop was hoger beroep nu juist niet mogelijk. Daarover werd geklaagd. Het Comité is van oordeel “that the sentence of imprisonment imposed on Mrs. Consuelo Salgar de Montejo, even though for an offence defined as ‘contravencion’ in domestic law, is serious enough, in all the circumstances, to require a review by a higher tribunal”.13 Op een veroordeling tot een jaar gevangenisstraf lijkt onder alle omstandigheden beroep open te moeten staan.

Dat het Comité in deze zaken tegen Spanje en Colombia verwijst naar de ernst van de opgelegde sanctie, impliceert wellicht dat het recht op beroep niet op álle veroordelingen van toepassing is. Anders had immers een overweging volstaan over het strafrechtelijke karakter van de veroordeling. Voor bagatellen lijkt dus een exceptie aanvaardbaar. General Comment 2007/32 vat de aangehaalde jurisprudentie echter nogal algemeen samen: “As the different language versions (crime, infraction, delito) show, the guarantee is not confined to the most serious offences.”14 Het CRM houdt hiermee de kaarten op de borst. De formulering laat immers open of het recht op beroep op minder ernstige feiten van toepassing is. Dat het recht op beroep niet is beperkt tot de “most serious offences”, betekent namelijk niet noodzakelijk dat voor het spiegelbeeld daarvan – laten we zeggen: minor offences – een exceptie aanvaardbaar is.15 Maar het omgekeerde betekent het evenmin, namelijk dat het recht op beroep op bagatellen wel degelijk van toepassing is.

Samengevat durf ik niet met zekerheid te concluderen dat het Comité met bagateldrempels vrede zal hebben. Duidelijk is dat het recht op beroep op ernstige veroordelingen van toepassing is, maar of ook bagatelveroordelingen eronder vallen en waar dan de grens precies ligt, is niet zeker. Wel duidt de jurisprudentie erop dat áls bagateldrempels aanvaardbaar zijn, het Comité waarschijnlijk de maatstaf van de opgelegde straf gebruikt.

Onder artikel 2P7 EVRM lijkt de kwestie van bagateldrempels gemakkelijker te beoordelen. Het tweede lid biedt immers uitdrukkelijk de mogelijkheid het recht op beroep te beperkten voor offences of a minor character. Dergelijke feiten van marginale ernst moeten zijn prescribed by law, hetgeen volgens Trechsel vooral betekent dat de bepaling van wat een bagatel is een basis moet hebben in nationaal recht en niet ongenormeerd per individuele zaak mag geschieden.16 Ook impliceert de term law dat de nationaalrechtelijke afbakening van bagateldelicten voorzienbaar en toegankelijk moet zijn.17 Dit laat onverlet dat het EHRM de zinsnede over bagateldelicten autonoom uitlegt. De vraag rijst daarom wat het Hof onder de zinsnede “offences of a minor character” verstaat.

De tekst van het tweede lid suggereert dat een exceptie mogelijk is voor bagateldelicten of -feiten. Als offence als bagateldelict wordt begrepen, is een eerste mogelijk relevante factor de nationale classificatie van het delict. In L.K.-D./Zwiterland komt de Commissie tot de slotsom dat sprake is van een bagatel, mede omdat: “[d]omestic law qualified the offence as a misdemeanour and thus also regarded it as a minor one”.18 Vanzelfsprekend geeft deze factor echter niet op zichzelf de doorslag, omdat anders van autonome uitleg geen sprake zou zijn, aldus ook het Hof in Zaicevs/Letland.19 De nationale classificatie van het delict in kwestie fungeert dus enkel als aanvullend argument.

Of sprake is van een bagatel, kan ook uit de daarop gestelde maximumstraf worden afgeleid. Het Explanatory Report bevat in lijn daarmee de volgende belangrijke passage: “When deciding whether an offence is of a minor character, an important criterion is whether or not the offence is punishable by imprisonment or not.”20 Het citaat maakt duidelijk dat (i) het inderdaad aankomt op de vraag of een vrijheidsstraf mogelijk is, niet op of een dergelijke straf daadwerkelijk is opgelegd; dat (ii) de mogelijkheid tot oplegging van een vrijheidsstraf een belangrijk doch niet een allesbepalend criterium is; en dat (iii) kennelijk geen belang wordt gehecht aan de duur van een mogelijk op te leggen vrijheidsstraf. De rechtspraak van het EHRM sluit op deze drieslag echter niet naadloos aan.

In de zaak Gurepka/Oekraïne II heeft een civiele rechter voor contempt of court wegens afwezigheid ter zitting aan Gurepka een boete van omgerekend € 20,- opgelegd. Overtreding van het betreffende voorschrift, volgens nationaal recht van administratieve aard, kan worden bestraft met een boete van zes tot twaalf maal het minimumloon, of met zogeheten bestuurlijke hechtenis van ten hoogste vijftien dagen. Gurepka klaagt bij het EHRM dat tegen het in feite bestraffende oordeel van de civiele rechter geen beroep openstaat. Het Hof citeert de aangehaalde passage uit het Explanatory Report en vervolgt met de overweging dat “[i]n the instant case, Article 185-3 of the Code on Administrative Offences stipulated that the offence in question was punishable by a term of detention of up to fifteen days. Having regard to the aim of Article 2 of Protocol No. 7 and the nature of the guarantees for which it provides, the Court is satisfied that an offence for which the law prescribes a custodial sentence as the main punishment cannot be described as ‘minor’ within the meaning of the second paragraph of that Article.”21 Het recht op beroep is dus geschonden. Deze overweging duidt erop dat het enkele feit dat een delict wordt bedreigd met een vrijheidsstraf reeds in de weg staat aan kwalificatie van dat delict als bagatel. De mogelijkheid tot oplegging van een vrijheidsstraf wordt door het Hof dus niet benaderd als een belangrijke, maar als een op zichzelf doorslaggevende factor.22 Wel in lijn met het Explanatory Report is dat het Hof zich richt op de mogelijk op te leggen sanctie, niet naar de concrete bestraffing. De benadering wordt ook veel andere zaken gebruikt en bevestigd.23 Bij vrijheidsstraffen gebruikt het Hof dus een abstracte toets.

Uitspraken tegen Oostenrijk en Armenië geven aanwijzingen dat voorts de hoogte van de op te leggen vrijheidsstraf relevant is. De zaken Galstyan/ Armenië en Ashughyan/Armenië draaien steeds – kort gezegd – om voor baldadigheid veroordeelde personen. Baldadigheid wordt bedreigd met een geldboete van anderhalf tot drie maal het minimumloon, een werkstraf van één tot twee maanden of hechtenis van ten hoogste vijftien dagen. In verband met de vraag of sprake is van een bagatel brengt het Hof in beide zaken eerst oude rechtspraak in herinnering: “The Commission has previously found an offence, such as an ‘offence against the order in court’, for which a maximum penalty of 10,000 Austrian shillings or, if indispensable for maintaining the order, imprisonment for a period not exceeding eight days was prescribed by the Austrian Code of Criminal Procedure, to be of a ‘minor character’.”24 Inderdaad heeft de Commissie onder meer in Putz/Oostenrijk overwogen dat sprake was van een bagatel, terwijl in de zaak tegen Putz een vrijheidsstraf van acht dagen kon worden en ook daadwerkelijk was opgelegd.25 Het Hof vervolgt in de Armeense zaken met de overweging dat: “[i]n the present case, the applicant was sentenced to three days of detention. However, Article 172 of the CAO, under which this sentence was imposed, prescribed up to 15 days of detention as a maximum penalty. The Court considers that a penalty of 15 days of imprisonment is sufficiently severe not to be regarded as being of a ‘minor character’ within the meaning of Article 2 § 2 of Protocol No. 7.”26 Waar in de Oostenrijkse zaken acht dagen mogelijke detentie nog als minor werd beschouwd, is in de Armeense zaken vijftien dagen mogelijke detentie het Hof te veel. De kwantitatieve grens tekent zich daarmee redelijk precies af.27 Deze rechtspraak is evenwel in tegenspraak met de algemene formulering uit Gurepka/Oekraïne II – een uitspraak van later datum – zodat niet zeker is of de hoogte van vrijheidsstraf inderdaad doorslaggevend is. De tussenconclusie is daarom dat de mogelijkheid van oplegging van een vrijheidsstraf (van meer dan circa anderhalve week) reeds op zichzelf kwalificatie van een feit als bagatel uitsluit.

Wat betekent dit voor feiten waarop geen vrijheidsstraf (van meer dan circa anderhalve week) is gesteld? Over die vraag bieden de volgende twee arresten enige duidelijkheid. In de zaak Luchaninova/Oekraïne draait het om een boete van (omgerekend) € 10,- voor diefstal van goederen ter waarde van omgerekend € 0,10. De maximumstraf bestond uit een geldboete van ten hoogste tienmaal het onbelastbare maandelijkse inkomen of een werkstraf voor de duur van twee maanden. Het hof overweegt ambtshalve dat: “[a]lthough the Government did not comment on that aspect of the case, the Court cannot disregard that the offence of which the applicant was convicted concerned a petty theft and was not punishable by imprisonment. The Court therefore concludes that is was of a minor nature, falling within the exceptions permitted by the second paragraph of Article 2 of Protocol No. 7.”28 Het Hof kijkt ook in deze zaak enkel naar potentiële straf. Dat duidt erop dat delicten waarop geen gevangenisstraf (van meer dan circa anderhalve week) is gesteld, reeds daarom een bagatel zijn. Aan de zaak valt evenwel op dat ook de toegebrachte schade en de daadwerkelijk opgelegde straf zeer gering waren. Wellicht heeft het Hof daaraan waarde gehecht.

Die gedachte wordt iets aannemelijker door de zaak Kristjansson & Boasson/IJsland. Daarin gaat het om twee stropers, door de rechtbank bestraft met een milde geldboete, inbeslagneming van de vuurwapens en vijftien berghoenders, en schorsing van de jachtvergunning voor de duur van een jaar. Het EHRM overweegt dat het in casu om bagatellen gaat: “[t]his is illustrated by the moderate level of the fines in question (corresponding approximately to EUR 600) and the lenient nature of the other sanctions imposed […]”.29Deze beslissing duidt erop dat de daadwerkelijk opgelegde straf toch relevant is indien geen vrijheidsstraf kan worden opgelegd. Dat ligt in zoverre voor de hand, omdat een feit waarvoor geen vrijheidsstraf maar bijvoorbeeld wel een geldboete van € 100.000,- wordt opgelegd inderdaad redelijkerwijs niet als bagatel kan worden beschouwd. Toch laat de uitspraak van het EHRM aan duidelijkheid en volledigheid te wensen over. Ten eerste maakt het Hof niet expliciet welke maximumstraf op het feit stond gesteld – kennelijk geen vrijheidsstraf (van meer dan anderhalve week). Ten tweede vormt de opgelegde straf volgens het Hof met zoveel woorden een ‘illustratie’ van het bagatelkarakter. Volgt de kwalificatie als bagatel dan uiteindelijk uit een ander gegeven? En wat ten derde te denken van een geval waarin geen gevangenisstraf maar wel een boete van € 100.000,- kan worden opgelegd, doch in casu een geringe boete van € 10,- wordt opgelegd? Geeft in zo’n zaak de (hoge) mogelijk op te leggen of de (lage) opgelegde geldboete de doorslag? De kleine hoeveelheid rechtspraak van het EHRM over deze kwestie geeft hierop geen antwoord.

Samengevat duiden het Explanatory Report en de jurisprudentie van het EHRM erop dat offences of a minor character in de zin van artikel 2P7 EVRM zijn: veroordelingen voor strafbaarstellingen waarop geen vrijheidsstraf (van meer dan circa anderhalve week) staat gesteld. Waarschijnlijk zijn dergelijke strafbaarstellingen toch geen bagatel als daarvoor een ingrijpende straf van andere aard daadwerkelijk wordt opgelegd, zoals een hoge taakstraf of een langdurige ontzegging van de rijbevoegdheid. De kwalificatie als bagatel in het nationale recht lijkt van aanvullend belang. Het EHRM verstaat onder offences of a minor character dus primair bagateldelicten.30