VIII.3.1 Arbitrabiliteit van besluiten in andere landen

Wie over de grenzen kijkt, ziet dat de arbitrage van vennootschapsrechtelijke geschillen in menig rechtsstelsel gemeengoed is.1 In veel Europese landen kan een scheidsgerecht bovendien oordelen over besluiten.2 Wel lopen de hiervoor geldende voorwaarden uiteen. Zo is besluitenarbitrage in België en Frankrijk mogelijk indien de statuten van een rechtspersoon een arbitrageclausule bevatten.3 Zelfs aandeelhouders die tegen het opnemen van zo’n clausule stemden, zijn gebonden.4 In het Verenigd Koninkrijk zijn de mogelijkheden daarentegen beperkter. Een scheidsgerecht kan zich waarschijnlijk niet uitspreken over besluiten die derden raken. Vertaald naar Nederlandse termen kan een Britse arbiter zich dus alleen om interne besluiten bekommeren.5

Tussen de rekkelijke en de precieze stelsels bevinden zich onze oosterburen. Als gezegd geldt sinds een arrest van het Bundesgerichtshof uit 2009 dat besluiten in een GmbH onder voorwaarden vatbaar zijn voor arbitrage.6 Deze middenweg is voor het Nederlandse recht interessant. Allereerst is het Duitse besluitenrecht sterk vergelijkbaar met het Nederlandse. Ook in Duitsland vormt het erga omnes-principe een gewichtige wettelijke hoeksteen met gelijke ratio als art. 2:16 lid 1 BW7 en bestaat traditioneel terughoudendheid ten aanzien van arbitrage.8 Bovendien blijft een onderscheid tussen interne en externe besluiten achterwege waar het gaat om de arbitrabiliteit daarvan.9 Anders dan Timmerman zie ik dan ook geen wezenlijke verschillen die een zinvolle vergelijking tussen Nederlands en Duits recht in de weg staan.10 Dat het arrest van het Bundesgerichtshof alleen op de GmbH betrekking heeft terwijl art. 2:16 lid 1 BW geldt voor alle rechtspersonen, doet niet ter zake. Wellicht kan de benadering van de Duitse hoogste rechter toepassing vinden in alle rechtspersonen. Ook een beperking tot de BV is mogelijk en de Hoge Raad, ten aanzien van bijvoorbeeld de herroeping van ontbindingsbesluiten, niet vreemd.11 Bovendien zijn de BV en de contractuele, flexibele GmbH niet fundamenteel onvergelijkbaar, zeker nu contractuele tendensen steeds meer vat krijgen op de BV. Ik bespreek de hoofdlijnen van het Scheidsfähigkeit II-arrest (§ 3.2), om vervolgens de door het Bundesgerichtshof gestelde voorwaarden elk afzonderlijk te bezien (§ 3.3-3.6).