7.3.7.1 Bestuursbesluit als ontvankelijkheidsvereiste

Het voorgaande in ogenschouw nemend, meen ik dat de OK voor het in behandeling nemen van een enquêteverzoek van de vennootschap in beginsel als eis moet stellen dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Het bestuursbesluit verzekert dat de vennootschap die een enquêteverzoek tegen zichzelf indient, dat ook echt wil. Dit besluit zou moeten gelden als een ontvankelijkheidsvereiste.1 Deze opvatting biedt een aantal voordelen.2

Allereerst is een individuele zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder niet langer automatisch enquêtebevoegd. Een bestuurder die de enquêtebevoegdheid gebruikt om zijn eigen belang te dienen en niet handelt in het belang van de vennootschap heeft geen toegang tot de enquêterechter. Dat brengt mij terug bij de Inashco-beschikking. Uit die beschikking blijkt dat de onenigheid tussen de partijen een vermogensrechtelijk geschil betreft dat geen gevolgen van dien aard heeft dat op het niveau van Inashco gesproken kan worden van twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. De aangevoerde bezwaren van de verzoekende (indirecte) bestuurder Synvase zien niet op de vennootschappelijke verhoudingen binnen Inashco of het functioneren van haar organen, maar enkel op de onenigheid die op indirect aandeelhoudersniveau tussen Fondel Holding en Synvase is ontstaan, aldus de OK.3 Nu Synvase betrokken is bij het conflict met Fondel Holding meen ik dat zij niet zonder last van enig persoonlijk tegenstrijdig belang kan besluiten tot het indienen van het enquêteverzoek namens Inashco. Dit kan enkel de andere onafhankelijke bestuurder van Inashco, die niet bij het conflict betrokken is. Aan het enquêteverzoek dat Synvase als (indirect) bestuurder namens Inashco indient, ligt dus geen geldig genomen bestuursbesluit ten grondslag. De andere onafhankelijke bestuurder van Inashco, die wel zonder last van enig persoonlijk tegenstrijdig belang kan besluiten, is immers van mening dat de enquête niet in het belang van Inashco is ingediend. Nu het bestuursbesluit tot het indienen van een enquêteverzoek bij Inashco ontbreekt, dient de OK het enquêteverzoek niet ontvankelijk te verklaren.

Men kan tegenwerpen dat de OK in een dergelijke situatie ook toepassing kan geven aan de Sluis-beschikking door te oordelen dat de desbetreffende bestuurder misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Misbruik van bevoegdheid speelt als een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De bevoegdheid om de vennootschap ‘in rechte’ te vertegenwoordigen is gegeven om het standpunt van de vennootschap in rechte naar voren te brengen. Een bestuurder kan derhalve misbruik van zijn (proces)vertegenwoordigingsbevoegdheid maken indien hij deze gebruikt om zijn eigen wil te dienen, in plaats van deze te gebruiken in overeenstemming met het bestuursstandpunt. Voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid geldt een hoge drempel. Misbruik van bevoegdheid doet zich pas voor als een bestuurder een procedure instelt waarvan hij van tevoren had moeten begrijpen dat de rechtsvordering ongegrond is. Het aanvangen van een kansloze procedure zal echter niet snel als misbruik van bevoegdheid kwalificeren. Gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM, past bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid. Slechts als de bestuurder op voorhand had moeten inzien dat het door hem ingediende enquêteverzoek geen kans van slagen had, kan sprake zijn van misbruik van procesrecht.4 Rechters oordelen derhalve niet snel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dit betekent dat een vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder materieel gezien vrijwel altijd enquêtebevoegd is. Aangezien art. 2:130/240 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft dat iedere bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is, brengt dat een zeer ruime toegang tot het enquêterecht mee. Dit zou eventueel nog te billijken zijn als de OK na de afwijzing van het enquêteverzoek gemakkelijker zou oordelen dat het enquêteverzoek op onredelijke grond is gedaan, zodat de vennootschap tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding kan overgaan (art. 2:350 lid 2 BW). Dat is vooralsnog niet wat ze doet. In de praktijk komt het zelden voor dat de OK een enquêteverzoek afwijst en oordeelt dat het niet op redelijke grond is gedaan. Er is mij slechts één uitspraak bekend.5 Een vordering tot vergoeding van schade die de rechtspersoon als gevolg van het lichtvaardige verzoek lijdt, is bij mijn weten nog nooit toegewezen. Daarnaast is het de vraag wie namens de vennootschap een vordering tot vergoeding van de schade zal indienen. Het bestuur, onder wie de ‘kwade’ bestuurder die het onredelijke enquêteverzoek heeft ingediend, zal daartoe naar mijn verwachting niet snel overgaan. Dat werkt alleen maar escalerend. Het wachten is dan op een nieuwe samenstelling van het bestuur door het ontslag van de ‘kwade’ bestuurder. Bij oneigenlijke enquête verzoeken van bestuurders geef ik om voornoemde redenen dan ook liever niet de voorkeur aan de regel uit de Sluis-beschikking.6 Met het vereiste van een bestuursbesluit als ontvankelijkheidsvereiste kan hetzelfde resultaat worden bereikt.

Het voorgaande ligt anders als er een conflict speelt binnen het bestuur dat doorwerkt in het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. In dat geval hoeft het ontbreken van de wil bij vennootschap tot het indienen van een enquêteverzoek mijns inziens niet in de weg te staan aan de ontvankelijkheid van het verzoek. Het zou in strijd met de aard van het enquêterecht en het systeem van de wet zijn indien uitgerekend in een dat geval geen enquêteverzoek gedaan kan worden. Er lijkt immers een verband te bestaan tussen enerzijds het conflict dat het beleid en de gang van zaken raakt en anderzijds het niet kunnen voldoen aan het vereiste bestuursbesluit. Daarom is een uitzondering op dat vereiste aanvaardbaar als vanwege een misstand bij de vennootschap het bestuur niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek, en die misstand ook aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat een individuele bestuurder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, mits zijn verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die misstanden en de verzoekende bestuurder stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die misstanden.7 Het enquêterecht strekt er mede toe de vennootschap zelf, vertegenwoordigd door haar bestuur, te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. De bescherming van de vennootschap zelf, als strekking van het enquêterecht, komt tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie.8

Het voorgaande betekent echter niet dat een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder het vereiste bestuursbesluit gemakkelijk kan omzeilen door in het verzoekschrift op te nemen dat er sprake is van een conflict in het bestuur dat aan besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap in de weg staat. De OK zal tijdens de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek moeten toetsen of die stelling klopt. Dit geldt temeer als tegen die stellig verweer wordt gevoerd. Als blijkt dat er geen redelijke grond is voor de juistheid van die stelling, kan de OK de stelling niet honoreren en zal zij het enquêteverzoek niet ontvankelijk moeten verklaren. De OK kan het overige deel van het onbevoegd ingediende enquêteverzoekschrift dan niet in behandeling nemen. Is naar het oordeel van de OK wel aan die stelplicht voldaan, dan is de bestuurder ontvankelijk.

Dit geldt mutatis mutandis voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verzoekende bestuurder indien de statuten een tweehandtekeningenclausule bevatten. Anders zou een medebestuurder een enquêteverzoek dat zich onder meer richt op zijn eigen gedrag eenvoudig kunnen verhinderen op basis van de statutaire tweehandtekeningenclausule. Dat die medebestuurder door zijn medewerking te weigeren het indienen van het enquêteverzoek en daarmee een mogelijke oplossing voor de misstanden binnen de vennootschap kan frustreren, lijkt mij onaanvaardbaar. Dit is in strijd met het doel en de strekking van het enquŒterecht.9 Ook een impasse in alleen het bestuur is immers een gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. Bovendien zou een strikte toepassing van de statutaire clausule de enquêtebevoegdheid van rechtspersonen in deze gevallen illusoir maken. Een beroep op de statutaire beperking door de vennootschap (de medebestuurder die namens de vennootschap verweer voert) of een belanghebbende is mijns inziens dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft als onaanvaardbaar te gelden.

De OK kan haar redenering uit de Hoffmann-beschikking gebruiken bij het maken van een uitzondering op het vereiste bestuursbesluit en de statutaire tweehandtekeningenclausule: ‘de verwerende bestuurder kan in redelijkheid geen beroep doen op de statutaire beperking dan wel het ontbreken van het bestuursbesluit omdat het door hem gevoerde beleid ten grondslag ligt aan het enquêteverzoek’. Het bestuursbesluit en de statutaire beperking staan zo niet in de weg aan de toegang tot het enquêterecht.

In de meeste gevallen waarin een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder in een meerhoofdig bestuur op eigen beweging een enquêteverzoek indient, zal er een conflict spelen binnen het bestuur. Uit de Inashco-zaak en Kaal Masten-zaak blijkt echter dat dit niet steeds het geval is. In dergelijke gevallen kan een vennootschap die geen enquêteverzoek bij zichzelf wil indienen toch geconfronteerd worden met dat verzoek als een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders dat namens haar indient. Voor die gevallen is mijns inziens van belang dat als hoofdregel geldt dat voor indienen van het enquêteverzoek namens de vennootschap een bestuursbesluit is vereist.

Het vereiste van een bestuursbesluit heeft voorts als voordeel dat verschillende vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders geen afzonderlijke enquêteverzoeken kunnen indienen die qua inhoud van elkaar verschillen. Daarnaast voorkomt het dat verschillende zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders tegenstrijdige rechtsgeldige proceshandelingen kunnen verrichten.10 Zo is het niet mogelijk dat in een meerhoofdig bestuur met zelfstandig bevoegde bestuurders, de ene bestuurder een enquêteverzoek namens de rechtspersoon indient en de andere bestuurder dat verzoek tijdig (voor de beslissing op het enquêteverzoek) intrekt. Indien vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder A een enquêteverzoek indient dat zich (onder meer) richt op het gedrag van bestuurder B, dan brengt de strekking van het enquêterecht mijns inziens mee dat vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder B dat verzoek niet kan intrekken. Uit deze paragraaf blijkt reeds dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een individuele bestuurder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, indien het bestuur vanwege een misstand binnen de vennootschap niet komt tot besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek en die misstand ook aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd. Wanneer de strekking van het enquêterecht meebrengt dat bestuurder A onder die omstandigheden in zijn enquêteverzoek kan worden ontvangen, brengt diezelfde strekking mijns inziens mee dat de latere intrekking van dat enquêteverzoek door bestuurder B niet afdoet aan de ontvankelijkheid daarvan.11

Ten slotte heeft het vereiste van een bestuursbesluit als voordeel dat het aansluit bij het uitgangspunt dat er bij een meerhoofdig bestuur een collegiaal bestuur is. Een meerhoofdig bestuur oefent als college van gezamenlijke bestuurders de bestuurstaken uit en neemt in beginsel bij meerderheid van stemmen beslissingen.12 Van belang daarbij is dat een besluit van een meerhoofdig orgaan tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.13 Dit geldt evengoed voor de besluitvorming over het indienen van een enquêteverzoek namens de vennootschap.