8.2.2 Pandgebruik en hypotheekrecht: beheersbeding

Uit het hypotheekrecht vloeide niet van rechtswege een recht van pandgebruik voort. De wet kende geen recht van pandgebruik aan de hypotheekhouder toe. Het hypotheekrecht kende bovendien geen feitelijke heerschappij over het onderpand toe aan de hypotheekhouder. Dit sloot uit dat aan de hypotheekhouder van rechtswege een recht van pandgebruik toekwam.1

Wel leek het partijen vrij te staan om overeen te komen dat de hypotheekhouder de feitelijke heerschappij over het onderpand verkreeg. De bevoegdheid die hieruit voortvloeide, werd wel aangeduid als beheer. Een daartoe strekkende afspraak duid ik aan als beheersbeding. Op grond van een beheersbeding kon de hypotheekhouder een recht van pandgebruik krijgen.2 Asser, Opzoomer en Diephuis merkten op dat de wetgever het Franse recht van antichrèse had afgeschaft. Volgens hen stond het partijen echter vrij om in het kader van het hypotheekrecht een recht van beheer overeen te komen.3 De Pinto en Texeira de Mattos sloten zich hierbij aan.4 Zo’n beheersbeding werkte slechts tussen partijen. Zij had geen goederenrechtelijke werking. Dit was algemeen aanvaard.5 Een motivering is te vinden bij Suijling en Land. Suijling onderscheidde twee soorten beperkte rechten: genotsrechten en zekerheidsrechten. Genotsrechten omvatten de bevoegdheden tot gebruik en vruchttrekking. Zekerheidsrechten, in het bijzonder pand en hypotheek, gaven een schuldeiser het recht zijn vordering met voorrang te verhalen op een zaak. De bevoegdheid om het zekerheidsobject te gebruiken en de vruchten ervan te trekken vloeide niet voort uit een beperkt zekerheidsrecht, behalve bij het pandrecht op vorderingen en aandelen.6 De hypotheekhouder kon op grond van zijn hypotheekrecht geen goederenrechtelijk werkend recht van pandgebruik krijgen, ook niet als partijen een daartoe strekkend beding hadden opgenomen in de hypotheekakte. Het hypotheekrecht liet naar zijn aard het vrije genot van het onderpand aan de hypotheekgever. Aangezien zakenrecht dwingend recht was, kon een beperking van de genotsbevoegdheid van de hypotheekgever alleen voortvloeien uit de wet. Volgens Suijling was het huurbeding (art. 1230 OBW7) de enige wettelijk toegestane beperking van het genot van de eigenaar van het hypotheekobject.8 Bij gebreke van een wettelijke bepaling kwam aan het recht van pandgebruik van de hypotheekhouder dus geen goederenrechtelijke werking toe. De hypotheekhouder kon wel een recht van pandgebruik verkrijgen door beslag te leggen of een vruchtgebruik te laten vestigen op het onderpand. Deze mogelijkheden bespreek ik in §8.5.

Volgens Land strekte het recht van hypotheek tot zekerheid van een vordering. Als de schuldenaar in verzuim kwam met de betaling van de gesecureerde vordering, kon de hypotheekhouder het onderpand paraat executeren en zijn vordering met voorrang voldoen uit de executie-opbrengst. In de kern kende het hypotheekrecht dus twee rechten toe aan de zekerheidsrechtigde: het recht om over het onderpand te beschikken en het recht van voorrang op de executie-opbrengst. Het hypotheekrecht was daarmee een beschikkingsrecht, en geen genotsrecht. De bevoegdheid om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken vloeide niet voort uit dit beschikkingsrecht. Zij hing juist samen met genotsrechten.9 Dit betekende dat het recht van pandgebruik niet voortvloeide uit de wet, en niet samenhing met de kern van het hypotheekrecht. Een beding van pandgebruik bracht dan ook geen wijziging teweeg in het zakelijke hypotheekrecht; zij had slechts verbintenisrechtelijke werking.10