8.2.1 Pandgebruik en pandrecht

Het pandrecht op vorderingen en aandelen kende van rechtswege een recht van pandgebruik toe aan de pandhouder. Vorderingen en aandelen golden daarmee als de enige zekerheidsobjecten waarvan de zekerheidsgerechtigde de vruchten mocht trekken.1 Ten aanzien van vorderingen bepaalde art. 1204 OBW dat de pandhouder bevoegd was de verschuldigde rente te innen om haar te ‘verrekenen’2 met de gesecureerde vordering. Naar analogie was de pandhouder van aandelen bevoegd dividend te innen.3 Rente was een burgerlijke vrucht van een vordering. Dividend was een burgerlijke vrucht van een aandeel.4 De pandhouder van vorderingen of aandelen was bevoegd deze burgerlijke vruchten van het onderpand te trekken. Het Nederlandse recht kwam op dit punt overeen met het Rooms-Hollandse recht van pandgebruik op vorderingen. In het Rooms-Hollandse recht was de pandhouder van vorderingen immers bevoegd om de rente als burgerlijke vrucht van het pandobject te innen.5

Naast vorderingen kon het recht van pand rusten op roerende zaken. Anders dan bij het pandrecht op vorderingen, vloeide uit het pandrecht op roerende zaken geen recht van pandgebruik voort. Als uitgangspunt gold dat de pandhouder enkel een recht had het onderpand onder zich te houden. Zonder wettelijke bepaling of daartoe strekkend beding in de pandovereenkomst had de pandhouder geen stilzwijgend recht van pandgebruik. De wet kende geen regeling voor het recht van pandgebruik op roerende zaken. De meerderheid van de auteurs die ik heb bestudeerd, leidde uit het zwijgen van de wet af dat de pandhouder van roerende zaken geen recht van pandgebruik had. Hiervoor gaven zij twee argumenten.

Het eerste argument voor het afwijzen van een stilzwijgend recht van pandgebruik was gelegen in het onderscheid tussen beschikkingsrechten en genotsrechten. Het pandrecht was in essentie een beschikkingsrecht. De pandhouder had immers de bevoegdheid om het onderpand bij verzuim van de schuldenaar te vervreemden. Het recht van pandgebruik bestond evenwel uit de bevoegdheid het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Zulke bevoegdheden waren genotsbevoegdheden en hingen niet samen met beschikkingsrechten. Dit betekende dat het recht van pandgebruik geen onderdeel uitmaakte van het pandrecht.6 Zo schreef Diephuis dat de pandhouder niet meer rechten kreeg dan nodig was om te beantwoorden aan de strekking van het pandrecht als verhaalsrecht. Het genot van een zaak beantwoordde niet aan deze strekking. Dit bracht mee dat aan de pandhouder niet van rechtswege een recht van pandgebruik toekwam.7

Ten tweede stond art. 1205 OBW8 in de weg aan het aannemen van een gebruiksbevoegdheid van de pandhouder. Dit artikel bepaalde dat de pandgever teruggave van het pandobject kon vorderen als de pandhouder het onderpand misbruikte. Doordat de pandhouder het onderpand teruggaf aan de pandgever ging het pandrecht op grond van art. 1199 OBW (vanaf het jaar 1874 art. 1198 OBW)9 teniet.10 Diephuis, Scholten, Hofmann, Van Oven en Mijnssen & Van Velten meenden dat deze misbruikbepaling samenhing met de onbevoegdheid van de pandhouder om het onderpand te gebruiken.11 Ieder gebruik van het onderpand gold als misbruik door de pandhouder en kon er dus toe leiden dat het pandrecht teniet ging. Mij zijn geen auteurs bekend die deze opvatting hebben weersproken. Zij lijkt dan ook de heersende uitleg van art. 1205 OBW te zijn geweest.

De pandhouder was dus niet van rechtswege bevoegd het onderpand te gebruiken. Sterker nog: als de pandhouder het onderpand gebruikte, liep hij het risico dat zijn pandrecht teniet ging. Dit lijkt in te gaan tegen de parlementaire geschiedenis van het OBW. Zoals gezegd achtte de regering een recht van pandgebruik toegestaan. Zij vond het echter niet nodig hierover een regeling te treffen. Dat de wet het recht van pandgebruik niet regelde, wilde dus niet zeggen dat een recht van pandgebruik onverenigbaar was met het karakter van het pandrecht, laat staan dat de uitoefening van een recht van pandgebruik kwalificeerde als misbruik.

Er was volgens meerdere schrijvers één uitzondering op grond waarvan de pandhouder toch bevoegd kon worden tot pandgebruik. Het stond partijen namelijk vrij om in afwijking van art. 1205 OBW overeen te komen dat de pandhouder bevoegd was het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Het moest gaan om een afspraak die partijen uitdrukkelijk hadden gemaakt.12

Voorts kon het voorkomen dat de pandhouder van rechtswege verplicht was het onderpand te gebruiken. Deze gebruiksplicht kwalificeerde vermoedelijk echter niet als een recht van en plicht tot pandgebruik. Zij kon voortvloeien uit de aard van het pandobject.13 Opzoomer schreef hierover het volgende:

Volgens Van Oven en Mijnssen & Van Velten vloeide zo’n gebruiksplicht voort uit de aard van het onderpand, als niet-gebruik zou leiden tot verwaarlozing van het onderpand.15 Het lijkt erop dat zij hier doelden op het geval waarin een zaak in waarde zou dalen als zij niet werd gebruikt, zoals bijvoorbeeld een renpaard.

In de opvatting van Van Oven en Mijnssen & Van Velten kon de aard van het pandobject geen recht op vruchttrekking meebrengen. Zij schreven dat de rechten van genot en vruchttrekking niet aan de pandhouder toekwamen; uit de aard van het pandobject kon slechts een recht van gebruik toekomen. De bevoegdheid tot vruchttrekking kon enkel toekomen aan de pandhouder van vorderingen.16

Ook Suijling meende dat de pandhouder niet bevoegd was het onderpand te gebruiken of de vruchten ervan te trekken. Wie een pandrecht had op een paard, mocht het veulen dat uit dit paard geboren werd niet toe-eigenen.17 De bevoegdheid tot vruchttrekking kwam enkel toe aan de pandhouder van vorderingen en aandelen. Deze wettelijke regeling gold als een uitzondering op de hoofdregel dat de pandhouder niet bevoegd was tot vruchttrekking.18

Suijling week met deze opvatting af van Diephuis. Volgens laatstgenoemde kon uit de aard van het pandobject niet alleen een bevoegdheid tot gebruik voortvloeien, maar ook een bevoegdheid tot vruchttrekking. Dit deed zich bijvoorbeeld voor bij verpand vee: de melk en de mest van het vee kwamen aan de pandhouder toe, onder de verplichting dat hij de waarde van deze producten in mindering bracht op de gesecureerde vordering.19

Diephuis kreeg in deze opvatting geen bijval van andere auteurs. De heersende opvatting lijkt dan ook te zijn dat de pandhouder van roerende zaken nooit van rechtswege bevoegd kon zijn de vruchten van het onderpand te trekken. Hij was enkel bevoegd een roerende zaak te gebruiken als dit gebruik noodzakelijk was de waarde van het onderpand op peil te houden. Dit betekent dat de pandhouder het onderpand slechts van rechtswege mocht gebruiken om waardedaling te voorkomen. Hij mocht het onderpand niet gebruiken om meer waarde te genereren in de vorm van vruchten. De pandhouder had dus geen stilzwijgend recht van pandgebruik.

Een recht van pandgebruik ontstond enkel op grond van een daartoe strekkende partij-afspraak. Aan zo’n partij-afspraak kwam geen goederenrechtelijke werking toe.20 Diephuis meende dat aan een afspraak slechts goederenrechtelijke werking toekwam als dit volgde uit de wet. De wet regelde het recht van pandgebruik niet. Dit betekende dat een recht van pandgebruik slechts werkte tussen de partijen die dit recht overeen waren gekomen.21 Volgens Suijling kon de pandhouder zijn goederenrechtelijke pandrecht alleen uitoefenen op de door de wet voorgeschreven wijze. Andersluidende afspraken hadden geen goederenrechtelijke werking.22 Scholten, Van Oven en Mijnssen & Van Velten leken zich hierbij aan te sluiten door te stellen dat een bevoegdheid tot gebruik “tussen partijen” bedongen kon worden.23

Naast de opvattingen van voornoemde auteurs pleitte het karakter van het pandrecht als zekerheidsrecht tegen goederenrechtelijke werking van het recht van pandgebruik. Hiervoor bleek al dat veel auteurs een strikte scheiding voorstonden tussen genotsrechten en zekerheidsrechten. Een genotsbevoegdheid zoals het recht van pandgebruik was volgens hen niet te rijmen met een zekerheidsrecht zoals het pandrecht. Dat een overeengekomen bevoegdheid van pandgebruik dan wel goederenrechtelijk zou werken, lag niet voor de hand.