3.3.3 Centros

Twee in Denemarken wonende natuurlijke personen met de Deense nationaliteit richten een Engelse 'private limited company', Centros Ltd, op.

Het Engelse recht schrijft, anders dan het Deense recht, geen verplichte minimum kapitaalstorting voor. Centros ontplooide in het Verenigd Koninkrijk geen activiteiten.

Op grond van een bepaling in het Mnpartsselskabslov' (wet op de besloten vennootschap) kan een buitenlandse besloten vennootschap of een vennootschap met een soortgelijke rechtsvorm die in een lidstaat is gevestigd in Denemarken via een filiaal activiteiten uitoefenen. Een verzoek tot die inschrijving wordt geweigerd door het `Ehhvervs- og Selskabsstyrelsen' (algemene directie handel en vennootschappen) dat valt onder het Ministerie van Handel. Die weigering wordt mede gemotiveerd met de stelling dat Centros, die geen enkele bedrijfsactiviteit in het Verenigd Koninkrijk ontplooide, in werkelijkheid geen filiaal maar een hoofdvestiging in Denemarken probeerde op te richten.

Centros zelf vindt dat irrelevant voor haar recht van vrije vestiging.

Aan het HvJEU wordt een prejudiciële vraag voorgelegd:

Het HvJEU overweegt onder meer dat de omstandigheid dat Centros is opgericht met het doel te ontkomen aan de Deense minimumkapitaaleisen niet uitsluit dat de oprichting van het filiaal in Denemarken onder de vrijheid van vestiging valt.1 De praktijk volgens welke in een lidstaat onder bepaalde omstandigheden de inschrijving van een filiaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap wordt geweigerd, heeft tot gevolg, dat in overeenstemming met de wetgeving van die andere lidstaat opgerichte vennootschappen wordt belet hun vestigingsrecht uit te oefenen.2 Een dergelijke praktijk vormt (dus) een belemmering van de vestigingsvrijheid.3

Onderzocht wordt of er een eventuele rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging is. Volgens het HvJEU4 dienen nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken te voldoen aan vier vereisten:

Deze niet-discriminerende (mogelijk) gerechtvaardigde beperkingen, de zogenaamde 'ruk of reason' staan naast toegelaten discriminerende maatregelen. Deze laatste zijn soms toegelaten op grond van artikel 52 VWEU.5 Het moet dan gaan om bepalingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid.

Het HvJEU komt tot de conclusie dat de rechtvaardiging ontbreekt en verklaart:

`De artikelen 52 (oud) en 58 (oud) EG-Verdrag verzetten zich ertegen, dat een lidstaat de inschrijving weigert van een filiaal van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een andere lidstaat, waar zij gevestigd is maar geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, wanneer het filiaal wordt opgericht met de bedoeling dat de betrokken vennootschap haar volledige activiteit kan ontplooien in de staat waar dit filiaal wordt opgericht, waardoor in laatstgenoemd land geen vennootschap hoeft te worden opgericht en aan toepassing van de voorschriften inzake de oprichting van vennootschappen, die aldaar strenger zijn met betrekking tot de storting van een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal, wordt ontkomen. Deze uitlegging sluit echter niet uit, dat de autoriteiten van de betrokken lidstaat alle maatregelen kunnen treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude, hetzij ten aanzien van de vennootschap zelf, in voorkomend geval in samenwerking met de lidstaat waar zij is opgericht, hetzij ten aanzien van vennoten waarvan wordt aangetoond dat zij, via de oprichting van een vennootschap, in werkelijkheid trachten zich te onttrekken aan hun verplichtingen jegens particuliere of openbare schuldeisers die op het grondgebied van de betrokken lidstaat gevestigd zijn.'

Anders dan in de zaak van Daily Mail was hier van zetelverplaatsing geen sprake omdat de vennootschap sinds de oprichting haar statutaire zetel had in het Verenigd Koninkrijk en haar werkelijke zetel in Denemarken.

Het betreft de inschrijving van een filiaal dat valt onder het secundair vestigingsrecht.

In zijn noot onder het arrest komt Van Solinge tot de conclusie dat het stelsel van de werkelijke zetel in strijd is met het secundaire vestigingsrecht.6 Lidstaten die de leer van de werkelijke zetel aanhangen zouden indien Centros aldaar verzocht had tot inschrijving bij een gelijke uitkomst gedwongen zijn tot inschrijving van een filiaal van een buitenlandse rechtspersoon met slechts één vestiging namelijk de nevenvestiging die tevens hoofdvestiging (en dus de zetel van het bestuur) is.