5.10 Samenvatting

1. Er is door de wetgever voor gekozen de bepalingen in de Wft over de overdracht van een verzekeringsportefeuille analoog van toepassing te verklaren op de overgang van een verzekeringsportefeuille onder algemene titel door juridische fusie of juridische splitsing.

2. In geval van een juridische fusie of juridische splitsing van verzekeraars heeft daardoor de polishouder van een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar het recht van verzet1 zoals beschreven in de Wft en heeft de polishouder van een schadeverzekeraar het opzegrecht2 zoals beschreven in de Wft.

3. In het geval van een juridische fusie of juridische splitsing van verzekeraars heeft degene die gekwalificeerd kan worden als schuldeiser van de verzekeraar het recht van verzet in de zin van art. 2:316 BW in geval van een juridische fusie en art. 2:334l juncto 2:334k BW in geval van een juridische splitsing.

4. Voordat het risico waarvoor de verzekering is gesloten zich heeft verwezenlijkt, komt het recht van verzet op grond van Boek 2 BW bij een juridische fusie en juridische splitsing toe aan de verzekeringnemer (of diens rechtsopvolger). In geval van levensverzekeringen komt dit recht van verzet in plaats van aan de verzekeringnemer toe aan de begunstigde derde die voorafgaand aan de verwezenlijking van het risico de begunstiging op rechtsgeldige wijze heeft aanvaard.

5. Daar zou een rechter ook anders over kunnen denken als hij de visie van Van Hees en Schuijling volgt (namelijk dat het recht op een verzekeringsuitkering in de fase totdat het risico zich heeft verwezenlijkt een toekomstige vordering is) en hij dan vervolgens aanneemt dat de visie van Koster en Roelofs de juiste is (namelijk dat voor toekomstige vorderingen uit bestaande rechtsverhoudingen geen verzet kan worden ingesteld op grond van art. 2:316 BW en art. 2:334l juncto 2:334k BW). De rechter zal dan oordelen dat zij geen schuldeiser zijn en dus geen recht van verzet hebben.

6. In het geval van schadeverzekeringen heeft na de verwezenlijking van het risico de verzekerde het verzetrecht op grond van Boek 2 BW in geval van juridische fusie en juridische splitsing. Voor die specifieke gevallen waarbij de benadeelde een eigen recht heeft jegens de verzekeraar heeft ook de benadeelde dit verzetrecht op grond van Boek 2 BW. Ook de verzekeringnemer heeft naar mijn mening dit Boek 2 BW verzetrecht.

7. In het geval van individuele levensverzekeringen komt het Boek 2 BW verzetrecht na de verwezenlijking van het risico toe aan de begunstigde derde waarvan de begunstiging op grond van art. 7:968 BW onherroepelijk is geworden. Indien er in deze fase geen sprake is van een begunstigde derde waarvan de begunstiging op grond van art. 7:968 BW onherroepelijk is geworden, dan komt het Boek 2 BW verzetrecht toe aan de verzekeringnemer.

8. In het geval van collectieve levensverzekeringen komt het Boek 2 BW verzetrecht toe aan de deelnemers in de pensioenregeling.

9. Bij collectieve levensverzekeringen heeft de deelnemer in de pensioenregeling niet het Wft-verzetrecht. Het Wft-verzetrecht komt voor wat betreft zijn pensioenaanspraak of zijn pensioenrecht toe aan zijn (voormalige) werkgever.

10. Ook als de verzekeraar de vordering betwist, heeft degene die stelt uitkeringsgerechtigde te zijn het Boek 2 BW verzetrecht tegen het voorstel tot fusie of tot splitsing.

11. Het Boek 2 BW verzetrecht komt bij een juridische fusie toe aan de schuldeisers van alle te fuseren rechtspersonen, dus zowel aan de schuldeisers van de verdwijnende als de verkrijgende rechtspersoon. Het Boek 2 BW verzetrecht komt bij een juridische splitsing toe aan de schuldeisers van “alle partijen bij de splitsing”. Ik neem aan dat bij een juridische fusie van levensverzekeraars (of natura-uitvaartverzekeraars) het verzetrecht op grond van art. 3:119 lid 1 Wft alleen toekomt aan de polishouders van de verdwijnende rechtspersoon. Bij een juridische splitsing van levensverzekeraars (of natura-uitvaartverzekeraars) komt mijns inziens het verzetrecht op grond van art. 3:119 lid 1 Wft alleen toe aan de polishouders van de portefeuille die wordt afgesplitst.3

12. Voor een geslaagd verzet op grond van Boek 2 BW is ook vereist dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de juridische fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan. Dit betekent volgens jurisprudentie dat er reële twijfel moet bestaan omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de juridische fusie. In het geval van verzekeraars zal hier in de praktijk in beginsel nooit aan worden voldaan, omdat DNB geen instemming mag verlenen voor een juridische fusie of juridische splitsing naar een verzekeraar die, mede gelet op de voorgenomen overdracht, niet voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste. Dit is bepaald in art. 3:118 Wft. Ook is door de invoering van de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars de kans afgenomen dat DNB instemt met een portefeuilleoverdracht (of juridische fusie/juridische splitsing) door of naar een verzekeraar die nog wel aan het solvabiliteitskapitaalvereiste voldoet, maar toch al wel in financiële problemen is gekomen. Verzet op grond van art. 2:316 BW in verband met een verzekeringsovereenkomst heeft dus in geval van een juridische fusie van verzekeraars weinig tot geen kans van slagen.

13. Bij levensverzekeraars heeft soms een deel van de verzekeringsportefeuille recht op maatschappijwinstdeling. Als deze levensverzekeraar de verdwijnende rechtspersoon is bij een juridische fusie kan dit recht op maatschappijwinstdeling als een bijzonder recht in de zin van art. 2:320 BW jegens de verdwijnende rechtspersoon worden gekwalificeerd. Dit artikel bepaalt dat hij die, anders dan als lid of aandeelhouder, een bijzonder recht heeft jegens een verdwijnende rechtspersoon in geval van een juridische fusie een gelijkwaardig recht moet krijgen in de verkrijgende rechtspersoon of schadeloosstelling. Dit wetsartikel is dus alleen van toepassing bij verzekeraars die in de vorm van een naamloze vennootschap worden gedreven en niet in geval van onderlinge waarborgmaatschappijen.

14. In de juridische literatuur zijn de meningen verdeeld over welke juridische procedure gevolgd zou moeten worden indien degene met een bijzonder recht zou menen dat een op grond van art. 2:320 BW toegekend recht (of de schadeloosstelling) niet toereikend is. Er zijn geen gerechtelijke uitspraken over de toepassing van art. 2:320 BW in geval van maatschappijwinstdeling. Er zijn wel enkele uitspraken van geschilleninstanties in de verzekeringssector.

15. In die uitspraken is geoordeeld dat het bij een juridische fusie toegekende recht als een “gelijkwaardig” recht kan worden beschouwd in het geval dat de rechthebbende het recht krijgt om te delen in de winst van de portefeuille van winstdelende polissen van de verdwijnende verzekeraar als onderdeel van de grotere portefeuille van de verkrijgende verzekeraar. Vervolgens speelt uitleg van de oorspronkelijke bepalingen over maatschappijwinstdeling een rol bij de toerekening van een deel van het bedrijfsresultaat van de verkrijgende verzekeraar aan die winstdelende verzekeringsportefeuille. Bij een “gewone” portefeuilleoverdracht behoudt de polishouder een recht op maatschappijwinstdeling gelijk aan het recht dat hij voordien had. In enkele uitspraken is geoordeeld dat er sprake is van een “gelijk” recht indien de polishouder deelt in het resultaat van dezelfde portefeuille als waaraan ook de oorspronkelijke winstdeling gerelateerd was. Ook bij een “gewone” portefeuilleoverdracht speelt uitleg van de oorspronkelijke bepalingen over maatschappijwinstdeling een rol bij de toerekening van een deel van het bedrijfsresultaat van de verkrijgende verzekeraar aan die winstdelende verzekeringsportefeuille. Aangenomen kan worden dat deze uitspraken een toepassing zijn van het Haviltex-arrest op grond waarvan het erom gaat wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Er komen ook juridische fusies voor waarbij het recht op maatschappijwinstdeling niet als bijzonder recht in de zin van art. 2:320 BW wordt gekwalificeerd. In dat geval gaat het oorspronkelijke recht onder algemene titel over en houdt degene met het bijzonder recht dus een recht “gelijk” aan het recht dat hij voor de fusie had. Nu in de jurisprudentie voor deze uitleg van “gelijkwaardig” en een “gelijk” recht ten aanzien van polissen met recht op maatschappijwinstdeling is gekozen, maakt het in feite voor de polishouder weinig verschil of de verzekeraar het recht op maatschappijwinstdeling wel of niet als een bijzonder recht in de zin van art. 2:320 BW beschouwt.

16. Naar mijn mening maakt het daarom voor de toepassing van het recht op maatschappijwinstdeling na de transactie uiteindelijk ook weinig verschil of er sprake is van een “gewone” portefeuilleoverdracht, een juridische fusie waarbij aan degenen met recht op maatschappijwinstdeling een gelijkwaardig recht wordt toegekend in de zin van art. 2:320 BW, of een juridische fusie waarbij de rechten van degenen met recht op maatschappijwinstdeling onder algemene titel overgaan op de verkrijgende verzekeraar omdat er aan hen géén gelijkwaardig recht in de zin van art. 2:320 BW wordt toegekend.

17. In het geval van juridische splitsing zijn de verkrijgende rechtspersoon en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing (art. 2:334t BW). Indien de verzekeraar die bij een juridische splitsing rechten en verplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten heeft verkregen niet aan zijn verplichtingen jegens de verzekeringnemers zou kunnen voldoen, kunnen de uitkeringsgerechtigden de voortbestaande gesplitste rechtspersoon (of een andere verkrijgende rechtspersoon) aanspreken tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft behouden (of in het geval van een andere verkrijgende rechtspersoon: heeft verkregen). Naar mijn mening zijn bij natura-uitvaartverzekeringen de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk, dit omdat er bij een natura-uitvaartverzekering naar mijn mening sprake is van een ondeelbare verbintenis. Ook ten aanzien van ondeelbare verbintenissen betreft het op grond van art. 2:334t lid 4 BW een subsidiaire aansprakelijkheid. In de praktijk komen echter maar weinig juridische splitsingen voor.

18. De achtergrond daarvan is dat DNB in beginsel de “kruiselingse” subsidiaire aansprakelijkheid die het gevolg kan zijn van art. 2:334t BW niet accepteert. DNB accepteert daarom in beginsel geen afsplitsingen waardoor een dergelijke aansprakelijkheid ontstaat. Bij een juridische splitsing hoeven de voor de overdracht van ieder vermogensbestanddeel op grond van het Burgerlijk Wetboek geldende leveringsvoorschriften niet in acht te worden genomen. Er is sprake van een overgang van het vermogen onder algemene titel. Indien twee verzekeraars daarom toch een juridische afsplitsing overwegen, zouden zij moeten onderzoeken of met het sluiten van een herverzekeringsovereenkomst aan de bezwaren van DNB tegemoet gekomen kan worden.

19. Het ontbreken van de instemming van DNB voor besluiten tot juridische fusie of juridische splitsing kan niet tot de vernietigbaarheid van de juridische fusie of juridische splitsing leiden. Dit komt omdat het ontbreken van de instemming van DNB voor besluiten tot juridische fusie of juridische splitsing, op grond van art. 1:23 Wft niet kan leiden tot de vernietigbaarheid van het besluit tot juridische fusie of juridische splitsing. De juridische fusie en de juridische splitsing kunnen daardoor niet op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW en art. 2:334u lid 1 onder c BW worden vernietigd wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of vernietiging van een voor de fusie of splitsing vereist besluit.