3.3.6 Sevic

Een kernarrest in de reeks van arresten rondom het recht van vrije vestiging is het arrest van het HvJEU inzake Sevic.1

Alvorens in te gaan op een aantal opvattingen die als gevolg van het arrest geventileerd zijn eerst een weergave van de casus en het procesverloop.

De in Neuwied (Duitsland) gevestigde (Duitse) vennootschap SEVIC Systems A.G. (Sevic) houdt alle aandelen in het kapitaal van haar Luxemburgse dochtervennootschap Security Vision Concept SA (SVC) gevestigd in de stad Luxemburg.

In 2002 sloten beide (concern)vennootschappen een fusieovereenkomst welke voorzag in 'de ontbinding zonder liquidatie van SVC en de overdracht onder algemene titel van haar vermogen'. Bij de inschrijving van de fusie in Duitsland stuitten partijen op de afwijzing van het Amtsgericht Neuwied op het verzoek de fusie in te schrijven in het handelsregister aldaar.

De grond voor de afwijzing is § 1 Umwandlungsgesetz. Dat luidt (vertaald):

Het Amtsgericht stelt zich op het standpunt dat deze wetsbepaling alleen voorziet in fusies tussen vennootschappen met zetel in Duitsland.

Sevic gaat tegen de weigering in beroep bij het Landgericht Koblenz, dat besluit het geding te schorsen en aan het HvJEU de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

Voordat het HvJEU de zaak behandelt concludeert A-G Tizzano. Zijn conclusie is helder:

Dat het onderwerp grensoverschrijdende fusie een onderwerp is dat bijzondere belangstelling heeft vanuit Nederland blijkt wel uit het feit dat de Nederlandse regering (naast de Duitse regering) in de procedure schriftelijke opmerkingen heeft ingediend.

De Duitse en de Nederlandse regering ontkennen beide dat de aan de orde zijnde fusie valt binnen de werkingsfeer van het vestigingsrecht.2

De Duitse regering hanteert daarbij dezelfde argumentatie als Van Solinge reeds in 1994 hanteerde3 namelijk dat SVC als gevolg van de fusie opgaat in Sevic en aldus haar rechtspersoonlijkheid verliest. Aangezien een vennootschap die heeft opgehouden te bestaan zich niet in een andere lidstaat kan 'vestigen'4 moet volgens de Duitse regering worden afgeleid dat aan de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 43 en 48 EG (oud)5niet is voldaan.6

De Nederlandse regering hanteert nog een ander argument; een beroep op de uitspraak in Daily Mail. Zij stelt dat de ontbinding van een vennootschap rechtstreeks van invloed is op haar structuur en functioneren, zijnde aspecten die niet vallen onder de toepassing van het gemeenschapsrecht en uitsluitend worden geregeld door de nationale rechtstelsels. De artikelen 43 en 48 EG (oud) kunnen derhalve niet aldus worden uitgelegd dat zij aan vennootschappen het recht verlenen op te houden te bestaan door deel te nemen aan grensoverschrijdende fusies.7’8

A-G Tizzano deelt de opvattingen niet.9 Zijn argumenten daarvoor kan ik volgen. Het gevolg van de fusie (het ophouden te bestaan) wordt als oorzaak aangemerkt voor de onmogelijkheid van de fusie. Als de fusie niet mogelijk is — zoals het Duitse recht lijkt te verkondigen — hoe kan dan het gevolg van die (onmogelijke) fusie een argument zijn om een beroep op het vestigingsrecht te ontnemen? Als dat gevolg er was geweest (althans als dat gevolg was erkend want het bleek achteraf er te zijn geweest) was de hele procedure niet aan de orde.

Dat ik Tizzanos mening deel doet niets af aan de redenering van Van Solinge. Zijn stelling is niets meer of minder dan dat een verdwijnende vennootschap zich technisch niet kan vestigen omdat zij verdwijnt. In die stelling ligt besloten dat de fusie op zich kan. Of zoals Van Solinge zelf al schreef 'in principe mogelijk is, mits het recht van de buitenlandse vennootschap haar eveneens toestaat'.10 In § 3.2.10 stelde ik de vraag of het samenstel van rechtshandelingen dat leidt tot een herstructurering met een grensoverschrijdende fusie niet als één geheel zou moeten worden bekeken. Het lijkt er op dat A-G Tizzano die vraag bevestigend beantwoordt.

Het meest helder komt zijn gedachtegang naar voren door een aantal van zijn overwegingen letterlijk te citeren:

Een ruime uitleg. Maar daarmee is A-G Tizzano nog niet klaar.

Een ander in zijn visie belangrijk aspect is dat een grensoverschrijdende fusie zowel kan worden ingedeeld onder het primair vestigingsrecht als onder het secundair vestigingsrecht, afhankelijk van de structuur na de totstandkoming van de fusie.

De kwalificatie zou van belang kunnen zijn in het licht van de uitspraak in de Daily Mail zaak. Nederland heeft naar voren gebracht dat de artikelen 49 en 54 VWEU niet het recht verlenen op te houden te bestaan door deel te nemen aan een grensoverschrijdende fusie.11

A-G Tizzano doelt op de omstandigheid dat in zijn visie de Sevic-fusie zowel betrekking kan hebben op een hoofdvestiging (primair vestigingsrecht) als op een nevenvestiging (secundair vestigingsrecht). 'De overname van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (in casu de Luxemburgse vennootschap) sluit namelijk niet uit, dat de overnemende vennootschap (in casu de Duitse vennootschap) juist als gevolg van de fusie in de situatie kan verkeren dat zij met een vaste inrichting haar activiteiten uitoefent in de lidstaat waarin de overgenomen vennootschap haar zetel had, en derhalve in een andere lidstaat dan de hare, zodat zij zich daar vestigt, zij het slechts door middel van een nevenvestiging.'12

Wanneer bij een grensoverschrijdende fusie de onderneming van de verdwijnende vennootschap geheel verdwijnt en ook in feitelijke zin ophoudt te bestaan in het land van de verdwijnende vennootschap doordat activiteiten worden gestaakt dan wel worden overgeheveld naar het land van de verkrijgende vennootschap zou er ook in mijn visie — sprake zijn van uitoefening van het primair vestigingsrecht. Verdwijnt echter 'slechts' de juridische entiteit maar blijft de onderneming in stand dan is er — ook in mijn visie — sprake van het secundair vestigingsrecht.13

Bij de beoordeling van de Duitse regeling neemt A-G Tizanno als vertrekpunt dat als beperking van het vestigingsrecht moeten worden beschouwd 'alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Nationale maatregelen kunnen derhalve onder dit verbod vallen, zodra zij op de ondernemer een afschrikkend effect hebben'.14

Daarbij komt volgens hem dat naar het oordeel van het HvJEU zowel beperkingen bij binnenkomst als beperkingen bij vertrek onder het verbod vallen.15

De (toenmalige) Duitse regeling kan gekwalificeerd worden als 'afschrikkend'.16

Tizzano constateert dat Sevic door de gewraakte wettelijke bepaling de mogelijkheid verliest om te fuseren enkel en alleen omdat zij een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap wil overnemen hetgeen een belemmering betekent voor Duitse vennootschappen op de uitoefening van het vestigingsrecht. Hij merkt daarbij op:

Met andere woorden: door de fusie te onthouden worden partijen ingeval een buitenlandse vennootschap betrokken is gedwongen een omslachtiger weg te bewandelen teneinde hetzelfde resultaat te bereiken.

Vervolgens dient te worden onderzocht of er een rechtvaardiging bestaat voor de regeling. Zoals ik in § 3.3.3 al aangaf kan een gerechtvaardigde uitzondering zowel discriminerend (maar dan gerechtvaardigd op grond van artikel 52 VWEU) als niet-discriminerend (maar dan wel voldoen aan de drietrapstoets van het HvJEU18) zijn.

Nu er volgens de A-G sprake is van een discriminerende bepaling omdat er onderscheid gemaakt wordt tussen vennootschappen met zetel in verschillende landen zal de bepaling de toets van artikel 52 VWEU (46 EG (oud)) moeten doorstaan.19 Die toets wordt niet doorstaan.

De A-G komt dan ook tot de conclusie dat het vestigingsrecht zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de inschrijving in het nationale handelsregister tussen in die staat gevestigde vennootschappen en vennootschappen in andere lidstaten verbiedt.20

Voordat ik aandacht besteed aan de behandeling van de zaak door het HvJEU refereer ik nog aan een tweetal overwegingen van de A-G.

Hij maakt een onderscheid tussen inbound fusies en outbound fusies.

Bij de vraag of er dwingende redenen van algemeen belang kunnen bestaan die een uitzondering op de vrijheid van vestiging rechtvaardigen overweegt hij dat vanuit die invalshoek wellicht, zij het volstrekt hypothetisch, redenen zijn te begrijpen waarom de staat van herkomst van de overgenomen vennootschap zich verzet tegen de verwezenlijking van de fusie. 'Deze staat ziet zich immers gesteld voor het feit dat een vennootschap die tot zijn eigen rechtsorde behoort, als gevolg van de overname ervan door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ophoudt te bestaan, zodat hij daarop niet meer rechtstreeks invloed kan uitoefenen.'21

`Een dergelijk verzet van de kant van de staat waar de overnemende vennootschap is gevestigd, lijkt daarentegen moeilijker te rechtvaardigen, omdat de fusie niet van invloed is op de tussen die vennootschap en de rechtsorde van die staat bestaande band. In het onderhavige geval zou SEVIC immers ook na de voorgenomen fusie haar zetel in Duitsland handhaven, terwijl het Duitse recht op al haar activiteiten van toepassing zou blijven.'22

Voor de formulering van een algemene regel dat grensoverschrijdende fusies vallen onder de vrijheid van vestiging zijn beide overwegingen niet nodig. Het lijkt erop dat het Tizzano niet slecht uitkwam dat Luxemburg (in casu de lidstaat van de verdwijnende vennootschap) de grensoverschrijdende fusie toestond.

Het HvJEU is stellig in haar uitgangspunt dat de artikelen 49 en 54 VWEU (43 en 48 EG (oud)) van toepassing zijn op een grensoverschrijdende fusie.23

Daarmee is een helder uitgangspunt neergelegd. Het ontbreken van harmonisatieregelingen staat niet in de weg van de mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren.24 De vrijheid van vestiging omvat onder meer de oprichting en het beheer van die rechtspersonen overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van de staat van vestiging voor de eigen vennootschappen zijn vastgesteld.

Over de plaatsing van grensoverschrijdende fusies binnen het vennootschapsrecht overweegt het HvJEU:

Ook dit is een ruime opvatting. Op grond van dit uitgangspunt kan er van worden uitgegaan dat grensoverschrijdende fusies, grensoverschrijdende splitsingen en grensoverschrijdende omzettingen allemaal mogelijk zijn binnen de Europese Unie. Het zijn allemaal vormen van omzettingen van rechtspersonen die beantwoorden aan de behoeften van samenwerking en reorganisatie. Overigens een redenering die niet geheel nieuw is. Van Solinge kwalificeerde fusie al eerder als 'een middel om tot een optimale organisatie van de rechtspersoon of een groep van rechtspersonen te geraken' en noemde de fusie 'de knutseldoos van de praktizijn' .26

Volgens vaste systematiek komt het HvJEU toe aan het constateren van het bestaan van een beperking van de vrijheid van vestiging en de eventuele rechtvaardiging daarvan.27

Anders dan de A-G toetst het HvJEU, er kennelijk van uitgaand dat er van bedoelde discriminatie geen sprake is, wel aan de eerder geformuleerde drietrapsraket28 in welk kader zij overweegt dat niet kan worden uitgesloten dat dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de belangen van schuldeisers, de minderheidsaandeelhouders, de werknemers (al eerder uitgemaakt in het arrest inzake überseering) en de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties (al eerder uitgemaakt in het arrest Inspire Art) onder bepaalde omstandigheden en mits bepaalde voorwaarden zijn vervuld, een maatregel rechtvaardigen die de vrijheid van vestiging beperkt.29 Abstraherend van deze algemene regel concludeert het HvJEU terecht — ten aanzien van de specifieke Duitse bepaling:

Het arrest leidde tot de nodige publicaties.30 Een aantal schrijvers leek weinig obstakels te zien voor iedere vorm van grensoverschrijdende fusie binnen de Europese Unie. Van Veen memoreerde dat door de uitspraak de discussie over de uitleg van de fusieregeling van Boek 2 BW relevantie heeft verloren, althans met betrekking tot fusies met vennootschappen uit een andere lidstaat. Redenerend in de geest van Van Solinge dat het ontbreken van expliciete regeling op zichzelf niet in de weg staat aan de mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren zou bij een andere uitleg dat algehele verbod in strijd zijn met het vestigingsrecht. Daarmee was volgens hem de mogelijkheid van de grensoverschrijdende fusie al voor de implementatie van de Richtlijn GOF een gegeven.31 Hoewel naar mijn idee Van Veen destijds het meest uitgesproken was, is de door hem gevolgde lijn ook de lijn die een groot deel van de andere schrijvers aanhangt. Die lijn kan puntsgewijs als volgt worden samengevat:

Deze positieve, ruime uitleg werd niet door iedereen gedeeld.

In haar advies, dat zij gaf op de adviesaanvraag aan de Minister van 15 maart 2006 over het wetsvoorstel van de Implementatiewet Richtlijn GOF,32 besteedde de Adviescommissie vennootschapsrecht bijzondere aandacht aan het Sevic-arrest. De commissie haakt terecht aan bij de arresten betreffende flerseering, Inspire Art en Daily Mail. Uit de arresten tffierseering en Inspire Art volgt — zoals ook de commissie terecht weergeeft — dat een ontvangende lidstaat niet zonder meer beperkingen mag opleggen aan binnenkomende vennootschappen.

Die lijn wordt doorgezet in de Sevic-zaak. Anders dan bij de Daily Mail-zaak (waar het primair vestigingsrecht centraal stond) ging het in de Sevic-zaak om een vorm van het secundair vestigingsrecht.

De commissie legt het Sevic-arrest zo uit dat het gaat om een beroep op het secundair vestigingsrecht waarmee het arrest vooral betekenis heeft voor de lidstaat van de verkrijgende vennootschap. Deze lidstaat dient in beginsel rekening te houden met hetgeen naar buitenlands recht geldig is geschied.33 De vraag van het primair vestigingsrecht zoals aan de orde bij een fusie tussen twee zelfstandig opererende ondernemingen, is daarmee door het HvJEU (dus) niet beantwoord.

In deze visie van de commissie kan ik mij volledig vinden. Hierin ligt ook het argument dat het HvJEU weliswaar een oordeel geeft over een inbound fusie, maar geen expliciete uitspraak doet over een outbound fusie.34

Het arrest heeft een deel van zijn waarde 'verloren' door de implementatie van de Richtlijn GOF. Daarmee werden de gestelde vragen over de mogelijkheden van fusies van kapitaalvennootschappen voor de invoering van de Richtlijn GOF overruled.

Toch heeft het arrest en vooral ook de uitleg die eraan gegeven is in de literatuur voor de Nederlandse praktijk nog steeds de nodige waarde. Het gaat dan om de hiervoor geschetste lijn voor zover het betreft fusies van andere rechtspersonen dan de BV, de NV en de SE. Daarover schrijft de commissie aan de Minister:

Ik heb moeite met die visie. De commissie legt de vraag of een buiten de Richtlijn GOF vallende fusie mogelijk is in handen van de — individuele — notaris. Wanneer een notaris, zoals de commissie stelt, een dergelijke fusie benadert vanuit de sleutel van de wederzijdse erkenning is hij bij een outbound fusie die niet geregeerd wordt door de Nederlandse wetgeving gebaseerd op de Richtlijn GOF gebonden aan zijn eigen oordeel over de uitleg van de artikelen 308 en 310.

Volgt hij daarbij de ruime leer van Van Solinge/Van Veen dan kan hij meewerken. Volgt hij echter de beperkte leer — zoals ik die lees bij Dortmond —36 dan zal hij zijn Ministerie weigeren. Dat laatste lijkt op bezwaren te stuiten van de commissie. Immers een nationaal verbod lijkt niet zonder meer een reden te zijn om te weigeren.

Hoe moet een notaris vóór hij betrokken raakt bij een fusieproces weten dat bij het doorgaan van de fusie bepaalde individuele belangen worden geschonden? Moet hij op de stoel van de rechter gaan zitten? Of zelfs op de stoel van de wetgever? De taak van de notaris is een andere dan uitleg te geven aan een zeer bediscussieerde lezing van Titel 7 en afhankelijk van de inschatting van een mogelijke inbreuk van belangen van derden van geval tot geval te bepalen of en zo ja met toepassing van welke formaliteiten hij meewerkt aan een dergelijke fusie. Ook Meussen37 en Van Solinge38 stellen dat van geval tot geval aan de hand van de concrete situatie moet worden beoordeeld in hoeverre een lidstaat aan een grensoverschrijdende fusie moet meewerken respectievelijk of een fusie mogelijk is. Een stelling die bij gebreke van duidelijke wetgeving is aan te moedigen. De beslissing of aan een dergelijke fusie moet worden meegewerkt behoort niet te worden genomen door de betrokken notaris.

Mijn voorzichtige benadering wordt nog eens versterkt door uitlatingen van de Minister.

Bij de totstandkoming van de Implementatiewet Richtlijn GOF antwoordde hij op de vraag van de leden van de CDA-fractie of een grensoverschrijdende fusie (ook) mogelijk is zonder het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn GOF, gelet op de artikelen 43 en 48 van het EG-verdrag (oud) mede daarbij betrekkende de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (zie hierna § 3.3.7) onder andere:

Bepalend is de naleving van het recht van het zetelland. En in het geval van Nederland bestaat daar buiten de fusie van kapitaalvennootschappen binnen het bereik van de Richtlijn GOF nog steeds geen in de wet verankerde mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren. Hoewel de uitspraak door de Minister is gedaan na de Sevic-uitspraak doch vóór de inwerkingtreding van de Implementatiewet Richtlijn GOF is zijn uitspraak nog even relevant voor een (outbound) fusie van Nederlandse rechtspersonen die geen kapitaalvennootschap zijn maar wel vallen onder de definitie van artikel 54 VWEU.40 Voorts is de uitspraak relevant voor outbound fusies van Nederlandse kapitaalvennootschappen met andere rechtspersonen dan de kapitaalvennootschappen die vallen onder het toepassingsbereik van de Richtlijn GOF.

Hoezeer ook ik graag een ruime uitleg aan het Sevic-arrest zou geven,41 geeft met name ook deze stellingname van de Minister meer dan voldoende reden voor het notariaat een uiterst terughoudende houding aan te nemen bij die grensoverschrijdende fusies die niet met zoveel woorden geregeld zijn in de Nederlandse wet.

Ook in het buitenland is steun te vinden voor de opvatting het Sevic-arrest niet te ruim uit te leggen.

Bungert42 bijvoorbeeld, constateert dat met de uitspraak door het HvJEU wellicht anders dan de A-G lijkt te willen — geen uitspraak is gedaan over een Herausverschmelzung. Ten aanzien van outbound fusies luidde zijn advies destijds te wachten op de implementatie van de Richtlijn GOF. Ook Schindler43 komt tot de conclusie dat het HvJEU geen uitspraak heeft gedaan over outbound fusies.

Door de implementatie van de Richtlijn GOF heeft het Sevic-arrest nog maar beperkte relevantie. Voor grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen bestaat inmiddels een wettelijke regeling. De uitleg van het arrest is echter nog steeds relevant voor de overige in artikel 54 VWEU bedoelde rechtspersonen. Ik blijf bij mijn standpunt dat de notaris bij gebreke van expliciete wetgeving zich dient te onthouden van medewerking aan andere grensoverschrijdende fusies dan die welke een expliciete basis hebben in Titel 7. Dat uitgangspunt heb ik al eerder geventileerd.44 In dat uitgangspunt voel ik mij overigens gesterkt door het HvJEU zelf. Zie daarover de hierna in § 3.3.9 te bespreken, in december 2008 gewezen Cartesio-zaak.

Het HvJEU oordeelde ten aanzien van inbound fusies van vennootschappen die op grond van hun nationale wetgeving grensoverschrijdend kunnen fuseren anders.

Daarbij volgde het Hof de lijn zoals ik meen op te maken bij Van Solinge. Hij heeft dus wel gelijk gekregen in zijn benadering maar niet in zijn voorspelling. Wat dat laatste betreft is er nog een mogelijkheid. Het voorspelde antwoord zou nog kunnen worden gegeven op de vraag naar de toelaatbaarheid van een outbound fusie van rechtspersonen die wel onder het bereik van artikel 54 VWEU vallen maar niet onder het bereik van de Richtlijn GOF en ten aanzien waarvan het nationale recht de fusie niet toestaat.