3.4.2.2 Beschikkingen en sancties van de NMa

Wanneer de NMa een inbreuk vaststelt op de mededingingsregels (de artikelen 6 of 24 Mw) kan zij op grond van artikel 56 Mw de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen, een last onder dwangsom opleggen (zie de artikelen 56-58 Mw) of een bindende aanwijzing tot naleving van de Mededingingswet opleggen. Een boete en een last onder dwangsom kunnen gelijktijdig worden opgelegd. De NMa beslist op grond van artikel 62 Mw bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Ingeval van overtreding van een bindende aanwijzing kan de NMa op grond van artikel 56 lid 5 Mw de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend alsnog een boete en/of een last onder dwangsom opleggen.

Een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56 lid 1 sub b Mw strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. Aan een last kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan de NMa. De last onder dwangsom kan op grond van artikel 58a Mw worden opgelegd in de vorm van een structurele maatregel als bedoeld in artikel 7 van Verordening 1/2003. De maatregel dient dan wel evenredig te zijn aan de gepleegde overtreding en noodzakelijk te zijn om aan de overtreding daadwerkelijk een einde te maken. Een structurele maatregel kan uitsluitend worden opgelegd indien er niet een even effectieve maatregel ter correctie van de overtreding bestaat of indien een dergelijke maatregel voor de betrokken onderneming of ondernemersvereniging meer belastend zou zijn dan de structurele maatregel.

De NMa kan boetes opleggen tot een bedrag van maximaal 10% van de jaaromzet van de betrokken onderneming op grond van artikel 23 lid 2 Verordening 1/2003 (Europees mededingingsrecht) en de artikelen 56 en 57 Mw (Nederlands mededingingsrecht).1 Indien de ondernemingen niet voldoen aan de bestaande medewerkingsplicht kan op grond van artikel 23 lid 1 Verordening 1/2003 een sanctie worden opgelegd in de vorm van een geldboete van ten hoogste 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet (Europees mededingingsrecht) of kan op grond van artikel 69 Mw een boete worden opgelegd van ten hoogste € 450.000,- of, indien het een onderneming of een ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking (Nederlands mededingingsrecht).

De NMa kan ook op grond van artikel 49a Mw een toezegging van een onderneming of ondernemersvereniging bindend verklaren. Op deze manier wordt voorkomen dat zal worden gehandeld in strijd met artikel 6 lid 1 Mw of artikel 24 lid 1 Mw. Tevens kan op deze manier bereikt worden dat het handelen in strijd met het kartelverbod en/of het verbod om misbruik te maken van een machtspositie, wordt gestaakt. Bij een overtreding van het toezeggingsbesluit (artikel 49a lid 4 Mw) kan de NMa op grond van artikel 67a Mw de natuurlijke persoon of de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen van ten hoogste € 450.000 of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uit maken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

Op grond van de artikelen 83 tot en met 87 Mw kan de NMa in bepaalde situaties voorlopige maatregelen nemen. Zo kan de NMa op grond van artikel 83 Mw een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar haar voorlopig oordeel aannemelijk is dat artikel 6 lid 1 Mw, artikel 24 lid 1 Mw of artikel 41 lid 1 Mw (het tot stand brengen van een concentratie zonder vergunning of mededeling) is overtreden, en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.

De NMa maakt in de praktijk zeer terughoudend gebruik van de bevoegdheid tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. In het systeem van de Mededingingswet is volgens de NMa de hoofdregel dat aan het opleggen van een sanctie een onderzoek voorafgaat dat uitmondt in een rapport. De mogelijkheid een voorlopige last onder dwangsom op te leggen is een uitzondering op deze hoofdregel voor gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat er sprake is van een overtreding en, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen onderneming of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, naar het voorlopig oordeel van de NMa onverwijlde spoed tot ingrijpen noopt.2 Bij onverwijlde spoed gaat het volgens de NMa om

Een voorlopige last verplicht de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding voorshands kan worden toegerekend, tot het verrichten of nalaten van in die last omschreven feitelijke gedragingen of rechtshandelingen. Het feit dat de NMa in de praktijk zeer terughoudend gebruik maakt van de bevoegdheid tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom, betekent dat een beroep op de burgerlijke rechter in kort geding een voor de hand liggend alternatief is. Een groot nadeel van het kort geding is dat deze procedure minder geschikt is voor de ingewikkelde mededingingszaken (met name indien het gaat om niet-hardcore overtredingen). Zo is een kort geding niet de meest geschikte procedure voor het uitvoeren van een diepgravend feitenonderzoek dat nodig is voor het afbakenen van de relevante markt. Bij hardcore overtredingen is een diepgravend feitenonderzoek minder noodzakelijk en kan een kort geding sneller uitkomst bieden.

Op grond van artikel 88 Mw wordt de NMa aangemerkt als de mededingingsautoriteit voor Nederland in de zin van verordening 1/2003 (en als bevoegde autoriteit in de zin van verordening 139/2004) en oefent de krachtens de verordeningen op grond van artikel 83 EG bestaande bevoegdheid uit om de artikelen 81 EG en 82 EG toe te passen, alsmede de krachtens artikel 84 EG bestaande bevoegdheid om te beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsafspraken en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt.

De NMa beschikt op grond van artikel 5 Verordening 1 /2003 bij de toepassing van het Europees mededingingsrecht over de bevoegdheid ambtshalve of naar aanleiding van een klacht een besluit te nemen de beëindiging van een inbreuk te bevelen, een voorlopige maatregel op te leggen, een toezegging te aanvaarden en geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig het Nederlands recht andere sancties op te leggen. Ingeval op grond van de inlichtingen waarover de NMa beschikt niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan, kan de NMa ook beslissen dat er geen reden bestaat om op te treden.

De NMa kan op grond van artikel 5 Verordening 1/2003 en artikel 88 Mw een beschikking geven waarin wordt vastgesteld dat het verbod van artikel 81 EG of artikel 6 Mw niet van toepassing is. In de eerste plaats kan worden gedacht aan de situatie dat de gedraging niet valt onder artikel 81 lid 1 EG. In de tweede plaats kan worden gedacht aan de situatie dat de gedraging wel valt onder artikel 81 lid 1 EG, maar dat wordt voldaan aan de eisen van artikel 81 lid 3 EG. De NMa heeft op grond van de Mededingingswet echter geen bevoegdheid om een beschikking te geven waarin wordt vastgesteld dat artikel 6 Mw niet van toepassing is (zoals artikel 10 Verordening 1/2003). De Mw voorziet dan ook niet in een procedure voor de uitoefening van deze op grond van artikel 5 Verordening 1 /2003 gebaseerde bevoegdheid. Wel heeft de NMa een bekendmaking gepubliceerd waarin wordt aangegeven onder welke voorwaarden zij bereid is een informele zienswijze te geven over de toepassing van artikel 6 Mw. In een civielrechtelijke procedure zal de bewijsrechtelijke waarde van een informele zienswijze afhangen van de formulering en motivering.4 De NMa kan tevens de krachtens artikel 29 lid 2 Verordening 1/2003 bestaande bevoegdheid uitoefenen tot het buiten toepassing verklaren van een groepsvrijstelling.