3.6 Afgifte verklaring van erfrecht

Onwaardigheid prijkt niet op de standaard controlelijst van een notaris bij de afgifte van een verklaring van erfrecht.1 De reden daarvoor is even logisch als gerechtvaardigd: onwaardigheid is geen onderwerp dat in de dagelijkse notariële praktijk vaak aan de orde komt. Wanneer onwaardigheid een rol speelt bij de afwikkeling van een nalatenschap kan de notaris zich echter geconfronteerd zien met lastige vraagstukken, onder meer bij de afgifte van een verklaring van erfrecht.2 In deze paragraaf wordt hier nader bij stilgestaan.

Indien de notaris een verklaring van erfrecht afgeeft, rust op hem een zorgplicht en inspanningsverplichting. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat, gezien de rol die de notaris in het maatschappelijk verkeer speelt, hoge eisen mogen worden gesteld aan zijn inspanningen.3 Deze hoge inspanningsverplichting brengt niet mee dat de notaris in iedere boedel standaard naar onwaardigheid moet informeren.4 Indien er enige indicatie is dat onwaardigheid aan de orde zou kunnen zijn, dient de notaris door te vragen en strekt zijn onderzoeksplicht zich eveneens uit tot dit onderdeel van het recht.5

De notaris dient in een dergelijk geval een gedegen onderzoek te verrichten naar onwaardigheid. De conclusie die hij op basis van zijn onderzoek trekt, moet goed onderbouwd en verdedigbaar zijn.6 De notaris dient op basis van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging te maken of van onwaardigheid sprake is.7

De notaris kan daarbij stuiten op een erfgenaam of andere direct belanghebbende die oppert dat bij een erfrechtelijke verkrijger, executeur of bewindvoerder (mogelijk) sprake is van onwaardigheid. De notaris wordt hierdoor niet direct een halt toegeroepen. Een enkele andere gedachte hoeft de notaris zeker niet te weerhouden van het verlenen van zijn ministerie, maar naarmate de oppositie gezaghebbender is, waarbij met name de handboeken belangrijk zijn, en andersluidende gedachten frequenter te lezen zijn, past grotere voorzichtigheid, aldus Waaijer.8 Zou dit anders zijn, dan kan de notaris eenvoudig schaakmat worden gezet en dat zou het rechtsverkeer te zeer verlammen. Het verbod om op de stoel van de rechter plaats te nemen, betekent dan ook niet dat de notaris geen beslissingen mag nemen.9

Is voor de notaris niet duidelijk hoe de vork in de steel zit, dan mag hij de knoop niet zelf doorhakken. Dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. De notaris heeft in dat geval een gegronde reden tot dienstweigering.10 De notaris kan het aan laten komen op een kort geding procedure om een beslissing te krijgen over zijn ministerieplicht.11 De commissie erfrecht is van mening dat de notaris in geval van onduidelijkheid omtrent onwaardigheid moet aansturen op de benoeming van een vereffenaar.12 Hoewel de benoeming van een vereffenaar een zwaar middel is, heeft zij als voordeel dat de nalatenschap correct kan worden beheerd en vereffend in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter over de onwaardigheid.

Het voorgaande geldt in gelijke zin voor de vraag of sprake is van verval van onwaardigheid wegens vergeving.13

Naast onduidelijkheid over de vraag of een erfrechtelijke verkrijger, executeur of bewindvoerder op het moment van de afgifte van een verklaring van erfrecht onwaardig is, kan de onduidelijkheid er ook in zijn gelegen dat een erfrechtelijke verkrijger mogelijk in de toekomst onwaardig wordt. Hierbij valt een parallel te trekken met een onzekere erfgenaam bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en het instrumentarium dat de notaris in die gevallen ten dienste staat.14 Deze onzekerheid brengt mijns inziens onder meer met zich dat de notaris terughoudendheid past bij de afgifte van een verklaring van erfrecht.15 De mate van terughoudendheid hangt af van de omstandigheden van het geval.16 Is een strafrechtelijke procedure aanhangig tegen een erfgenaam, executeur of bewindvoerder waarbij een veroordeling leidt tot onwaardigheid, dan levert dat naar mijn mening een grond op tot dienstweigering.17 Het past niet bij de rol van de notaris dat hij daarbij een inschatting moet maken van de waarschijnlijkheid dat de procedure tot een veroordeling leidt. Het enkele feit dat er een strafrechtelijke procedure loopt die tot onwaardigheid kan leiden, volstaat.18 Roept een van de erfgenamen enkel dat een andere erfgenaam, executeur of bewindvoerder lasterlijk tegen de erflater een beschuldiging heeft ingebracht ex artikel 4:3 lid 1 sub c BW zonder dat hij een procedure is gestart om een daartoe strekkende onherroepelijke rechterlijke uitspraak te verkrijgen, en is ook duidelijk dat hij geen stappen gaat ondernemen, dan kan de notaris de gevraagde verklaring van erfrecht niet weigeren.19 De notaris doet er verstandig aan de erfgenaam, executeur of bewindvoerder te wijzen op de mogelijkheid dat hij later alsnog onwaardig kan worden.20 De executeur of bewindvoerder kan er uiteraard ook voor kiezen zijn benoeming c.q. taak niet te aanvaarden.

Wordt de verklaring van erfrecht niet afgegeven, dan hoeft dat geen stagnering van de afwikkeling te betekenen. Op grond van artikel 4:191 lid 2 BW kan de kantonrechter, zolang de nalatenschap niet door alle erfgenamen is aanvaard, de maatregelen voorschrijven die hij tot behoud van de goederen nodig acht. Hieronder valt ook het tijdelijk opdragen van het beheer van (delen van) de nalatenschap aan een professionele beheerder.21 Voorts kunnen de personen met een voldoende belang – waaronder begrepen erfgenamen – op grond van artikel 672 Rv de kantonrechter verzoeken een boedelbeschrijving te bevelen door een bij dat bevel aan te wijzen notaris.22 Verder kan ook gedacht worden aan de hiervoor reeds genoemde mogelijkheid van de benoeming van een vereffenaar (art. 4:203 en 4:204 BW).