7.6 Openbaarheid

Zowel de Nederlandse als Europese rechtsgang is in beginsel openbaar. Openbaarheid van rechtspraak kan worden beschouwd als één van de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging.1 Een belangrijk doel hiervan is het waarborgen van democratische controle op de rechtspraak, aangezien de rechter onafhankelijk van de andere staatsmachten opereert. Tegelijkertijd wordt deze openbaarheid juist vaak genoemd als een grote belemmering bij het procederen tegen toetsingsbesluiten.2 De vrees is dat het voeren van een openbare procedure over de eigen betrouwbaarheid en/of geschiktheid, en de daarmee samenhangende publiciteit, op zichzelf al zullen leiden tot reputatieschade en aantasting van de goede naam ongeacht de uitkomst van de procedure.3 De voormalig minister van Financiën Dijsselbloem zag deze openbaarheid als een wezenlijk probleem voor de rechtsbescherming: “Hoe kun je mensen beschermen die vinden dat hen onrecht is aangedaan, zodat ze zonder verdere beschadiging van henzelf en hun goede naam toch in beroep en bezwaar kunnen?”4

Zoals hiervoor al aan de orde kwam worden zowel de bezwaarprocedure bij DNB en de AFM als de ABoR-procedure in de praktijk (reeds) vertrouwelijk behandeld. Het probleem zit in de openbaarheid van gerechtelijke procedures. De wet maakt daarbij onderscheid tussen de openbaarheid van zittingen en openbaarheid van de uitspraak. De uitspraak is altijd openbaar. De uitspraak kan overigens wel geanonimiseerd worden gepubliceerd.5 De openbaarheid van de uitspraak kan als minder problematisch worden beschouwd dan de openbaarheid van de zitting en het proces zelf. De uitspraak bevat immers het oordeel van de onafhankelijke rechter zodat zich niet de situatie voordoet van “waar rook is, is vuur”, en iemands reputatie al beschadigd is voordat de rechter uitspraak heeft gedaan. Waar het betrokkenen vooral om zal gaan is dat het proces zelf (en de zitting), voorafgaand aan de uitspraak, vertrouwelijk blijft.6

Een zitting kan, in uitzonderingsgevallen, in beslotenheid (“achter gesloten deuren”) plaatsvinden.7 Een verzoek hiertoe kan onder meer worden toegestaan wanneer de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eist, of indien de openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. In toetsingszaken is niet uitgesloten dat de rechter een dergelijk beroep zal honoreren. Betrokkenen hebben hierover vooraf echter geen zekerheid.

Bij wettelijk voorschrift kunnen ook algemene uitzonderingen worden gemaakt op de openbaarheid van zittingen. Een voorbeeld is art. 1:101 Wft, waaruit volgt dat zittingen over de publicatie van boetebesluiten steeds achter gesloten deuren plaatsvinden. Zonder deze regeling zou het procederen op zich reeds tot het te voorkomen gevolg kunnen leiden, en daarmee zinledig zijn. Een ander voorbeeld is te vinden in de belastingwetgeving. Hier vindt het onderzoek ter zitting, afgezien van boetezaken, in beginsel achter gesloten deuren plaats.8 De wetgever heeft deze afwijking van het algemene systeem van openbaarheid gemotiveerd met een verwijzing naar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van bedrijfsgegevens.9 Bij toetsingskwesties kunnen mijns inziens vergelijkbare overwegingen een rol spelen. Daarbij komt nog de positie van de beleidsbepaler als “derde” bij het genomen besluit. De norm richt zich tot de instelling en de beleidsbepaler heeft (in geval van een hertoetsing) niet zelf de overtreding begaan.10 Bij aanvangstoetsingen is zelfs helemaal geen sprake van een overtreding.

DNB heeft, hierin gesteund door de AFM, de wetgever verzocht om de rechtspositie van de betrokken beleidsbepaler te versterken en te bepalen dat zittingen over toetsingskwesties, op verzoek van betrokkenen, achter gesloten deuren kunnen plaatsvinden.11 In reactie op de wens van de toezichthouders heeft de Minister van Financiën aangegeven deze te willen honoreren, en heeft daar inmiddels een begin mee gemaakt.12 Met een vertrouwelijk te voeren procedure, gevolgd door een openbare uitspraak, zal de wetgever het maximale hebben gedaan om de genoem de bezwaren op dit punt op te lossen terwijl tevens afdoende democratische controle op de rechtspraak kan worden uitgeoefend.

Ook de Europese rechter kan besluiten tot behandeling achter gesloten deuren. De gronden voor toewijzing zijn gelijk aan die, neergelegd in de Awb.13 Rechtspraak over toetsingsbesluiten van de ECB is nog nauwelijks aanwezig en onduidelijk is dus nog of het Hof in toetsingskwesties hiertoe zal overgaan. Wel heeft het Gerecht in haar uitspraak Credit Agricole/ECB, ondanks het feit dat er geen persoonlijke aspecten van betrouwbaarheid of geschiktheid aan de orde waren, de namen van de betrokken beleidsbepalers geanonimiseerd.14