10.3.4.2.1 Inbreng van een onderneming (Betrieb) […] tegen uitreiking van aandelen

In Duitsland is het mogelijk om een onderneming (Betrieb), deel van de onderneming (Teilbetrieb) of een participatie (Mitunternehmeranteil) in een ondernemende personenvennootschap, of personenvennootschap in te brengen tegen uitreiking van aandelen. Dit kan vormgegeven worden door het hieronder separaat beschreven Ausgliederung of door een overdracht onder bijzondere titel (Einzelrechtsnachfolge).1 In §20 UmwStG staan regels omtrent de inbreng van ondernemingsdelen in een kapitaalsvennootschap of coöperatie. §22 UmwStG regelt de belastingheffing van de aandeelhouders en §23 UmwStG de gevolgen bij de overnemende vennootschap. Deze laatste twee bepalingen zijn overeenkomstig van toepassing bij de in hoofdstuk 10.3.4.1 besproken aandelenfusie (Anteiltausch), waarbij aandelen worden ingebracht tegen uitreiking van aandelen.

Bij de inbreng van een onderneming, deel van de onderneming of commanditaire participatie in een vennootschap (of coöperatie) moet de overnemende vennootschap het ingebrachte in beginsel tegen de waarde in het economische verkeer (gemeinen Wert) waarderen. In afwijking hiervan mogen de ingebrachte aandelen op verzoek tegen boekwaarde (Buchwert) of een tussenwaarde worden ingebracht. De voorwaarden voor een fusie tegen boekwaarde of tussenwaarde zijn als volgt:

De waarde van de ingebrachte aandelen die door de overnemende vennootschap is gekozen, geldt als vervreemdingsprijs van de ingebrachte aandelen en als de verkrijgingsprijs van de uitgereikte aandelen (eventueel verminderd met de waarde van de tegenprestatie die niet uit aandelen bestaat). Als gekozen is voor een waarde onder de waarde in het economische verkeer, waardoor er nog niet of deels niet hoeft te worden afgerekend dan treedt de overnemende vennootschap in de fiscale rechtspositie (steuerliche Rechtsstellung) van de overdragende vennootschap (§23 Abs. 1, S. 1 jo §4 Abs. 2 S.3 en §12 Abs. 3 UmwStG).

In Duitsland is het ook mogelijk dat een onderneming, deel van een onderneming of participatie in een personenvennootschap wordt ingebracht. De fiscale bepalingen rondom deze mogelijkheid staan in §24 UmwStG.

Er is geen definitie in het UmwStG te vinden van het begrip onderneming (Betrieb). Voor de uitleg van het begrip wordt vaak aangesloten bij het begrip in het EStG en de daarbij van toepassing zijnde jurisprudentie. Een Betrieb kan in principe van alles zijn, het kan gaan om diverse ondernemingsvormen zoals een landbouw of bosbouwbedrijf, een onderneming voor de Gewerbesteuer, een vermogen, of een zelfstandige (beroeps)activiteit.8 Volgens het UmwSt-besluit is er sprake van de inbreng van een Betrieb als alle functioneel wezenlijke activa (sämtliche funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen des Betriebs) worden ingebracht. Er is in Duitsland – net als bij het begrip Teilbetrieb - veel discussie over de invulling en reikwijdte van het begrip. De kern van de discussie is óf er moet worden aangesloten bij de omschrijving van het begrip in de Einkommensteuer, welke elementen wel of niet moeten worden meegewogen bij het vaststellen van een Betrieb en of de interpretatie in het UmwSt-besluit wel overeenstemt met de Fusierichtlijn, de jurisprudentie en de ratio van de faciliteiten.9

Bij de juridische splitsing en bij de inbreng van een onderneming neemt het begrip zelfstandig deel van een onderneming een belangrijke plaats in (Teilbetrieb). Het begrip komt niet alleen in de UmwStG voor maar op meerdere plekken in de Duitse wet, waaronder in het EStG. Het begrip is nergens wettelijk gedefinieerd, maar door het Bundesfinanzhof nader ingevuld. Volgens de Duitse Hoge Raad moet onder Teilbetrieb worden verstaan “een met bepaalde zelfstandigheid uitgerust, organisatorisch gedeelte van een gehele onderneming, die zelfstandig levensvatbaar is’’.11 Opvallend is dat bij fictie onder Teilbetrieb ook wordt verstaan participaties in een (ondernemende) personenvennootschap (Mitunternehmeranteil) en een 100% deelneming in een kapitaalvennootschap (die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, die das gesamte Nennkapital der Gesellschaft umfasst) (§15 Abs. 1, Satz 3 UmwStG).

In Duitsland is er discussie of het begrip nationaalrechtelijk in de Einkommensteuer anders moet worden uitgelegd dan in het UmwStG. Bijvoorbeeld Schulz & Fehrenbacher beargumenteren dat beide wetten een andere doel hebben zodat een afwijkende interpretatie gerechtvaardigd zou zijn.12

Dötsch & Pung geven een overzicht van de verschillende interpretatiemogelijkheden van het begrip Teilbetrieb. Zij onderscheiden vier zienswijzen, namelijk (i) het Teilbetrieb begrip uit het EStG geldt, (ii) het Teilbetrieb uit de Fusierichtlijn geldt (iii) voor binnenlandse situaties geldt het begrip uit het EStG en voor grensoverschrijdende situaties het begrip uit de Fusierichtlijn en (iv) voor zover het begrip in de Fusierichtlijn ruimhartiger is voor belastingplichtigen geldt deze, anders het nationale. Zij geven aan dat zowel de Belastingdienst als de meeste auteurs in de literatuur van mening zijn dat het begrip uit de Fusierichtlijn geldt.13

In het UmwSt-besluit wordt het nationaalrechtelijk in de (EStG) jurisprudentie ontstane Teilbetrieb begrip inderdaad (deels) losgelaten. In dit besluit staat dat het begrip uit de Europese Fusierichtlijn “tak van bedrijvigheid’’ leidend is bij Duitse reorganisaties.14 Het verwarrende is echter dat de definitie uit de Richtlijn niet zelf (wettelijk) is opgenomen in het UmwStG en dat in het besluit op bepaalde punten wordt vastgehouden aan het oude (nationaalrechtelijke) in de jurisprudentie ontwikkelde begrip.15

Montag16 wijst er op dat deze gewijzigde uitleg van het begrip Teilbetrieb in het besluit niet volgt uit de wet, niet past bij de ratio van de wet, de parlementaire uitlatingen17 en de jurisprudentie van het Bundesfinanzhof. Dit leidt volgens hem tot onvoorzienbare en willekeurige rechtsgevolgen die volledig in contrast staan met het (in hoofdstuk 10.3.3 besproken) doel van het UmwStG.18 Graw laat zich in gelijke bewoordingen uit. Volgens hem zijn er nog veel verschillen tussen het begrip in de Fusierichtlijn en het begrip in het UmwStG en is nog lang niet alles duidelijk.19 Ook Kessler & Spengel20, Neumann21, en Greil22 wijzen op de EU-rechtelijke bezwaren ten aanzien van het begrip Teilbetrieb.