3.6.2.3 Verdeling van bevoegdheden

97. Naast deze algemene rangbepalingen komt de achterstelling in de intercreditor overeenkomst met name tot uiting in de uitgebreide regeling van de verschillende bevoegdheden van de schuldeisers. Die regeling houdt vrijwel steeds in dat de benoemde bevoegdheden liggen bij de hoogst gerangschikte onvoldane schuldeiser.1 Lager gerangschikte schuldeisers mogen deze bevoegdheden slechts uitoefenen als de hoger gerangschikte schuldeisers daarmee instemmen. Daarom is de ‘senior discharge date’ een belangrijk moment. Dat is het moment waarop de seniorvorderingen volledig worden voldaan. Op dat moment gaan de benoemde bevoegdheden over van de seniorschuldeisers op de mezzanine schuldeisers.

Om te beginnen beperkt de intercreditor overeenkomst de bevoegdheden van de lager gerangschikte schuldeisers om hun vordering op te eisen of betaling daarop in ontvangst te nemen voordat de senior liabilities zijn voldaan.2 Althans, de lager gerangschikte schuldeisers verbinden zich om dat niet te doen totdat de senioren volledig zijn voldaan. In enkele gevallen zijn betalingen aan de achtergestelde schuldeisers wel toegestaan. Dit maakt onderdeel uit van een uitgebreide regeling van de betalingen. Die komt hierna aan bod.3

Verder mogen de belangrijkste voorwaarden van de mezzanine financiering, zoals omvang, looptijd en rentevoet, niet worden aangepast voordat de seniorschuldeisers volledig zijn voldaan.4 Bovendien mogen er geen andere zekerheidsrechten worden gevestigd voor de mezzanine vorderingen dan de zekerheidsrechten die in de oorspronkelijke transactie zijn overeengekomen.5 Aan de andere achtergestelde schuldeisers is het in het geheel niet toegestaan om zekerheidsrechten voor hun vorderingen te vestigen of aan te nemen.6 Deze beperkingen vervallen steeds als de hoger gerangschikte schuldeisers zijn voldaan.

Daarnaast is het in beginsel de mezzanine schuldeisers niet toegestaan om tot uitwinning van hun zekerheidsrechten over te gaan voordat de seniorschuldeisers volledig zijn voldaan.7 Hierop bestaan enkele uitzonderingen, maar ook in die gevallen blijft het primaat bij de seniorschuldeisers liggen.

Ook bij de bevoegdheden van de security agent speelt de senior discharge date een rol. De security agent krijgt in de intercreditor overeenkomst verschillende schuldeisersbevoegdheden toegekend. Hij gaat over de uitwinning van de zekerheden, de indiening van de vorderingen in een eventuele insolventieprocedure ten aanzien van de schuldenaar en het stemmen op de vorderingen bij een eventueel akkoord.8 De security agent moet die bevoegdheden uitoefenen of de schuldeisers instrueren over hun uitoefening van die bevoegdheden. Op zijn beurt moet de security agent aanwijzingen opvolgen van de hoogst gerangschikte onbetaalde schuldeisers.9 Dat betekent dat tot de senior discharge date de seniorschuldeisers de controle hebben over de uitoefening van deze bevoegdheden. Bij betaling van de seniorvorderingen verschuift die bevoegdheid naar de mezzanine schuldeisers. 10

98. De intercreditor overeenkomst bevat ook enkele bepalingen die de junior beschermen. De senior lenders mogen bijvoorbeeld de voorwaarden van de senior loan slechts beperkt aanpassen.11 De vorderingen waarbij juniorvorderingen zijn achtergesteld mogen niet worden verhoogd boven een vooraf vastgesteld bedrag. Dat is de ‘senior headroom’.12