Het akkoord (O&R nr. 60) 2011/7.10:7.10 Vereffening

Het akkoord (O&R nr. 60) 2011/7.10

7.10 Vereffening

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien het faillissement wordt heropend ingevolge art. 167 Fw dient de boedel van de schuldenaar te worden vereffend.1 De rechter die heropening van het faillissement beveelt, benoemt tevens een curator die de boedel onverwijld dient te vereffenen.2 De uitdeling krachtens art. 171 Fw die afwijkt van de 'normale' uitdeling van afdeling 7 van de Faillissementswet, kan tot lastige problemen leiden.3

"De verdeeling onder de schuldeischers van het actief, in het heropende faillissement gevonden, en de vaststelling van ieders aanspraak op dividend maken de neteligste punten uit bij de regeling van het heropende faillissement."4

In het systeem waar de wetgever uiteindelijk voor heeft gekozen, behoudt een ieder wat hij reeds heeft ontvangen. Heropening van het faillissement heeft met andere woorden geen terugwerkende kracht, maar de schuldeisers worden door de heropening van het faillissement wel weer volledig hersteld in hun rechten jegens de schuldenaar:

"Dit stelsel is juist in zooverre de schuldeischers kunnen behouden, wat zij krachtens hun recht uit het akkoord van den schuldenaar rechtsgeldig hebben ontvangen. Het zou toch zonderling in strijd zijn met recht en billijkheid hen te noodzaken het eenmaal ontvangene weder in den boedel terug te brengen. Daaraan is steeds vast te houden, dat heropening van het faillissement geen terugwerkende kracht heeft.

(...)

In het Ontwerp is daarom aangenomen, dat de heropening van 't faillissement alle schuldeischers zonder uitzondering in hunne rechten tegen den gef aillieerde herstelt; het akkoord houdt voor hen allen op eenig verder effect te sorteeren; het dividend, dat reeds krachtens het akkoord ontvangen is en niet behoeft teruggegeven te worden, wordt beschouwd als eene vooruitbetaling op het dividend dat na de heropening door den curator wordt uitgekeerd. Op deze wijze wordt met eerbiediging tevens van verkregen rechten de meest billijke behandeling van allen bereikt.

(...)

In het heropende faillissement behooren alle schuldeischers gelijke rechten te hebben; in het feit dat de vordering anterieur is aan het akkoord, kan evenmin een reden voor preferentie liggen als in het feit dat zij daaraan posterieur is. De gelijkheid tusschen alle schuldeischers duldt geene andere afwijking, dan die welke noodzakelijk daaruit voortvloeit, dat wat eenmaal rechtsgeldig ontvangen is, behouden kan worden."5

Bij een vereffening die plaatsvindt na heropening van het faillissement, doet zich de moeilijkheid voor dat schuldeisers zich niet allemaal in dezelfde positie bevinden. In de eerste plaats kan sprake zijn van zogenoemde 'oude' en 'nieuwe' schuldeisers.6

Daarnaast zullen er verschillen zijn tussen de 'oude' schuldeisers onderling. Er kunnen schuldeisers zijn die de volle akkoordpercenten hebben ontvangen, anderen die slechts gedeeltelijk zijn voldaan en schuldeisers die nog niets hebben ontvangen. Met deze laatste groep van schuldeisers staan de 'nieuwe' schuldeisers gelijk. De verdeling van de boedel dient plaats te vinden aan de hand van het systeem van art. 171 Fw:

"1. Indien tijdens de heropening jegens eenige schuldeischers reeds geheel of gedeeltelijk aan het akkoord is voldaan, worden bij de verdeeling aan de nieuwe schuldeischers en diegene onder de oude, die nog geene voldoening ontvingen, de bij het akkoord toegezegde percenten, en wordt aan hen, die gedeeltelijke betaling ontvingen, hetgeen aan het toegezegde bedrag nog ontbreekt, vooruitbetaald. 2. In hetgeen alsdan nog overschiet, wordt door alle schuldeischers, zoo oude als nieuwe, gelijkelijk gedeeld."

Art. 171 Fw gaat ervan uit dat zich in de boedel voldoende baten bevinden om aan alle groepen schuldeisers een uitkering te doen. De mogelijkheid bestaat echter dat de boedel niet toereikend zal zijn om aan alle groepen schuldeisers een gelijke uitkering te kunnen doen. Er dient zodanig te worden uitgekeerd dat schuldeisers alsnog zoveel mogelijk pondspondsgewijs worden voldaan. Hetgeen schuldeisers krachtens het akkoord hebben ontvangen, behoeft na de heropening niet te worden teruggegeven. Ook niet in het geval de baten niet toelaten dat aan alle betrokken schuldeisers een gelijke uitkering wordt gedaan. Volgens de wetgever wordt niettemin op deze wijze met eerbiediging van verkregen rechten, de meest billijke behandeling van alle schuldeisers bereikt:

"De ondergeteekende blijft nog steeds de meening toegedaan, dat het gekozen stelsel op de in de Memorie van Toelichting aangevoerde gronden de eenig billijke en ratioonele oplossing geeft, die gegeven kan worden. Er kan ongetwijfeld ongelijkheid tusschen de schuldeischers voorkomen. Maar die ongelijkheid is dan niet een uitvloeisel van de wet, (...); integendeel, zij vindt haren grond in den feitelijken beteren toestand waarin degene zich bevindt aan wien betaald is."7

Art. 171 Fw heeft slechts betrekking op de concurrente schuldeisers. In het stelsel van de wet zijn de preferente schuldeisers immers al volledig voldaan. In de rechtspraktijk is een akkoord in de regel slechts realiseerbaar indien preferente schuldeisers bij de totstandkoming van een akkoord worden betrokken. Indien preferente schuldeisers geen afstand hebben gedaan van hun voorrang conform art. 143 lid 1 Fw, maar wel bereid zijn geweest om met minder genoegen te nemen dan volledige voldoening van hun vorderingen, spreekt het voor zich dat ook zij bij de vereffening van art. 171 Fw worden betrokken. Conform de normale rangorderegels dienen preferente - zowel oude als nieuwe - schuldeisers als eersten te worden voldaan. De vraag rijst of concurrente schuldeisers die op grond van het akkoord reeds betalingen van de schuldenaar hebben ontvangen, dat terug moeten storten in de boedel teneinde de preferente schuldeisers gelijkelijk te kunnen voldoen. Ik zou willen aannemen dat het reeds ontvangene - en dat is ook het systeem van de wet - niet teruggegeven hoeft te worden, ook niet indien dit zou betekenen dat niet alle preferente schuldeisers gelijkelijk of volledig kunnen worden voldaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.