5.6.4.2 In wezen nieuwbouw

Zoals uit paragraaf 5.6.4.1 volgt, is in Nederland sinds het ‘Kinderdagverblijf-arrest’ het ‘in-wezen-nieuwbouwcriterium’ beslissend voor de vraag of door een verbouwing van een bestaand gebouw een gebouw is vervaardigd.1 Wat onder in wezen nieuwbouw moet worden verstaan, heeft de Hoge Raad niet nader omschreven. De Hoge Raad heeft inmiddels wel duidelijk gemaakt dat ook zonder een functiewijziging sprake kan zijn van in wezen nieuwbouw.2 Het (ingrijpend) wijzigen van de functie van het gebouw door de verbouwing is daarom niet voldoende om in wezen nieuwbouw aan te nemen.3 Dat door de verbouwing van een gebouw zelfstandig te gebruiken gedeelten zijn ontstaan en/of na de verbouwing een juridische splitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van de Hoge Raad evenmin voldoende om aan te nemen dat sprake is van in wezen nieuwbouw.4 Het ligt naar mijn mening in de rede dat hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld met betrekking tot het ontstaan van zelfstandig te gebruiken gedeelten door de verbouwing op overeenkomstige wijze geldt voor het tenietgaan van zelfstandig te gebruiken gedeelten van een gebouw als gevolg van de verbouwing.5 Dat voormelde omstandigheden niet van doorslaggevend belang zijn voor de vraag of sprake is van in wezen nieuwbouw laat onverlet dat deze omstandigheden wel aanwijzingen kunnen vormen voor in wezen nieuwbouw.6

De Hoge Raad heeft tot op heden éénmaal beslist dat sprake was van in wezen nieuwbouw. In die zaak ging het om een winkel die voor de verbouwing in gebruik was als supermarkt. Op een deel van de winkel bevonden zich vier woonappartementen. Van deze winkel werd het dak (voor zover dat niet de vloer van de wooneenheden vormde), de gevels, de binnenmuren en een deel van zowel de fundering als de vloer verwijderd. Voor zover de fundering, de vloer en een deel van de zijmuren deel uitmaakten van de stabiliteitsconstructie voor de woonappartementen werd zij gehandhaafd. Na deze werkzaamheden waren alleen de vier woonappartementen en de daarvoor benodigde draagconstructie nog aanwezig. In de aldus ontstane open ruimte is een nieuwe, kleinere winkel gerealiseerd die in gebruik genomen is als modezaak. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat van de oude winkel als gevolg van voormelde werkzaamheden niet meer dan de draagconstructie onder de woonappartementen in stand is gebleven, geen andere conclusie toelaat dan dat het zodanig is verbouwd dat sprake is van in wezen nieuwbouw en mitsdien van vervaardiging.7 Een belangrijk gegeven is dat de Hoge Raad niet wijst op de uiterlijke verschillen voor en na de werkzaamheden, maar uitsluitend op de omstandigheid dat alleen de draagconstructie onder de woonappartementen is blijven staan.

Op dit punt is sprake van een opvallende parallel met het in-wezen-nieuwbouwcriterium in de Nederlandse inkomstenbelasting.8 In de inkomstenbelasting is sprake is van in wezen nieuwbouw indien door de (verbouwings)werkzaamheden in bouwkundig opzicht een nieuw gebouw is ontstaan.9 Hof ’s Hertogenbosch heeft in dit kader geoordeeld dat hiervoor beslissend is of de constructie, de fundamenten en de dragende delen, is aangetast. Hierbij achtte het hof een kleine aantasting van de constructie van een monumentale voormalige koekjesfabriek onvoldoende om in wezen nieuwbouw aan te nemen, omdat het geheel aan tekeningen en beeldmateriaal alsmede de toelichting op de samenwerking met Monumentenzorg bij het hof de indruk wekte dat met zorg is gestreefd naar het behoud van de bouwkundige constructie, terwijl ook de herkenbaarheid van de voormalige koekfabriek niet verloren is gegaan.10 De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten.11 In de jurisprudentie van de Hoge Raad is steun te vinden voor de opvatting dat ook voor het in-wezen-nieuwbouwcriterium in de btw beslissend is hetgeen in constructief opzicht is geschied.12 Het Kinderdagverblijf-arrest, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat geen sprake is van in wezen nieuwbouw, en twee zaken waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof dat geen sprake is van in wezen nieuwbouw in stand heeft gelaten, hebben namelijk als gemeenschappelijke deler dat sprake was van een met name inwendige verbouwing waarbij van een (ingrijpende) aantasting van de constructie geen sprake was.13 Ook in de lagere jurisprudentie heeft deze ‘constructieve benadering’14 voet aan de grond gekregen.15 Het voorgaande betekent niet dat de in-wezen-nieuwbouwcriteria in de btw en inkomstenbelasting inwisselbaar zijn.16 In de inkomstenbelasting is ook sprake van in wezen nieuwbouw indien de bouwkundige identiteit door de verbouwing onherkenbaar is gewijzigd, zodat het niet meer het eerder aanwezige gebouw kan worden vereenzelvigd. Uit het Kinderdagverblijf-arrest blijkt echter dat de Hoge Raad voor het in-wezen-nieuwbouwcriterium in de btw niet beslissend acht of het gebouw na de verbouwing al dan niet te vereenzelvigen is met het gebouw vóór de verbouwing.17 Dit betekent dat het in-wezen-nieuwbouwcriterium in de btw strikter is dan in de inkomstenbelasting.18