3.3.5.1 Het criterium wanbeleid

73. Uit art. 2: 355 lid 1 BW volgt dat de Ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van voorzieningen slechts kan toewijzen indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken. De verzoekers dienen in hun verzoekschrift een duidelijke omschrijving te geven van het verzoek en de gronden waarop het berust (art. 278 lid 1 Rv). De Hoge Raad verlangt dat de Ondernemingskamer deze bepaling streng naleeft, zodat de vennootschap en andere belanghebbenden zich tegen de stellingen terdege kunnen verweren.1 Verzoekers dienen zo nodig te bewijzen dat van wanbeleid is gebleken. Het onderzoeksverslag vervult hierbij de functie van bewijsmiddel. Niettegenstaande de formulering in art. 2: 355 lid 1 BW, is het uiteindelijke oordeel of van wanbeleid is gebleken, voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Zij is niet gebonden aan de bevindingen en conclusies van de onderzoeker(s).2 De Ondernemingskamer dient haar oordeel te motiveren.3

74. OGEM Holding; Zwagerman Beheer I; Hollandsche Beton Groep (HBG); VIBA; Rodamco North America (RNA). De beslissing van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid is gebleken, behelst een oordeel over de feiten en is om die reden slechts in beperkte mate toetsbaar door de Hoge Raad. Toch heeft hij zich verschillende keren uitgelaten over de reikwijdte van het criterium wanbeleid en de oordeelsvorming hieromtrent door de Ondernemingskamer. Verhelderend zijn in de eerste plaats zijn overwegingen in de beschikking inzake OGEM Holding4 De Hoge Raad oordeelt in navolging van de wetgever dat ‘niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalif icatie te rechtvaardigen.’ (rechtsoverweging 7.2). Hij voegt hier aan toe dat de persoonlijke verwijtbaarheid geen element vormt van het criterium en dat voor het oordeel wanbeleid niet vereist is dat schade daarvan het gevolg is (rechtsoverweging 7.6). Ons hoogste rechtscollege constateert dat de Ondernemingskamer eerst heeft onderzocht of OGEM Holding ten aanzien van een aantal concrete onderwerpen onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld en dat zij vervolgens, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, heeft onderzocht of dit handelen van een zo ernstig karakter was dat dit als wanbeleid moest worden gekwalif iceerd. Deze handelwijze geeft, zo concludeert hij in rechtsoverweging 7.3, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid. Verhelderend is eveneens de beschikking van de Hoge Raad van 1 maart 2002 inzake Zwagerman Beheer . De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders ‘een bijzondere zorgvuldigheid’ in acht moet nemen en meer in het bijzonder moet voorkomen dat een verstrengeling van belangen van die met haar bestuur en/of haar meerderheidsaandeelhouders plaatsvindt, alsook dat zij naar behoren opening van zaken dient te geven. Deze zorgvuldigheidsnorm weegt des te zwaarder, zo voegt de Ondernemingskamer toe, indien sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen de diverse betrokkenen.5 In cassatie is aangevoerd dat deze uitgangspunten geen steun vinden in het recht. De Hoge Raad oordeelt dat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden: ‘De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2: 8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’6 Vermeldenswaard is voorts dat de gedragingen niet per se een structureel karakter hoeven te hebben om het oordeel wanbeleid te kunnen dragen, maar dat ook incidentele beleidsfouten tot dit oordeel aanleiding kunnen geven.7 De Hoge Raad overweegt in de beschikking inzake OGEM Holding dat dit met name het geval kan zijn ‘indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Alsdan kan niet worden gesproken van een incident of een als incident te beschouwen beleidsfout.’ (rechtsoverweging 7.5). Uit latere procedures blijkt dat dit uitgangspunt onder meer van belang is in geval door aandeelhouders wordt geklaagd over een gebrek aan informatie door het bestuur. Zo overweegt de Hoge Raad in de beschikking inzake HBG , nadat hij heeft geconstateerd dat in casu in dit opzicht sprake was van een eenmalig tekortschieten: ‘Van zeer schadelijke gevolgen in deze zin kan echter niet worden gesproken in een situatie waarin in een [AVA] een omstreden beleidskeuze wordt toegelicht en gebrekkige communicatie dienaangaande leidt tot het ontstaan van misverstanden en een vertrouwensbreuk met aandeelhouders die zich met de gemaakte keuze niet kunnen verenigen.’8 Ons hoogste rechtscollege oordeelt in de beschikking inzake VIBA in soortgelijke zin: het eenmalig onvoldoende verstrekken van informatie kan niet als wanbeleid worden aangemerkt indien het ‘niet opzettelijk is gebeurd en tot geen ander gevolg heeft geleid dan de mogelijkheid dat bij een deel van de aandeelhouders de niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk bleef bestaan dat met betrekking tot het onderwerp in kwestie sprake was van volstrekt onaanvaardbare belangenverstrengeling.’9 In de beschikking inzake RNA ten slotte wordt het in OGEM Holding vervatte uitgangspunt in deze zin verfijnd, dat voor de beslissing dat een incidenteel besluit wanbeleid oplevert niet vereist is dat dit besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid: ‘Voldoende kan zijn (...) dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden.’10