10.2.5 De plaats waar de verbintenis tot onderhandelen moet worden uitgevoerd

Artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo bepaalt namelijk dat een persoon die zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat in een andere lidstaat kan worden opgeroepen, ingeval van een verbintenis uit overeenkomst voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In het algemeen komt dit neer op de verbintenis die de keerzijde vormt van het contractuele recht waarop de partij die de vordering instelt, zich beroept.1 Vordert de wederpartij van de partij die weigert uitvoering te geven aan de overeenkomst, schadevergoeding, dan zal als de verbintenis in geschil moeten worden beschouwd niet de verplichting tot betaling van de schadevergoeding, maar de verplichting waarvan de niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de ingestelde vordering. Bij een vordering wegens afgebroken onderhandelingen is dan dus de weigering tot dooronderhandelen de verbintenis in geschil. Ditzelfde geldt uiteraard bij een vordering tot nakoming van een contractuele verplichting tot dooronderhandelen. De verbintenis die aan de eis tot door-onderhandelen ten grondslag ligt, is in concreto de verplichting om met de wederpartij in onderhandeling invulling (te trachten) te geven aan de nog openstaande punten.

Maar waar moet deze verbintenis worden uitgevoerd indien partijen geen onderhandelingsplaats hebben afgesproken en een dergelijke plaats ook niet uit bijv. de gewoonte om telkens op een zelfde plaats te onderhandelen, kan worden afgeleid? Normaal gesproken dient men bij de beantwoording van dergelijke vragen en ingeval van de afwezigheid van een partijafspraak, te rade te gaan bij het op de overeenkomst toepasselijke recht.2 Dat helpt ons in casu echter niet verder, omdat er doorgaans geen regel van aanvullend recht zal bestaan waaruit kan worden afgeleid waar onderhandelingen in het algemeen moeten worden gevoerd of waar afgebroken onderhandelingen dienen te worden hervat.3

Deelen4 bepleitte bijv. voor gevallen waarin — kort gezegd — niet valt vast te stellen waar onderhandelingen moeten worden voortgezet, aansluiting te zoeken bij art. 5 sub 3 EEX-Vo, dat handelt over verbintenissen uit onrechtmatige daad. Art.

5 sub 3 EEX-Vo bepaalt dat de gedaagde partij ingeval een onrechtmatige daad is gepleegd, ook kan worden opgeroepen voor de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Zoals wij hierna zullen zien, biedt echter ook deze suggestie geen sluitende oplossing.5 Bovendien levert de weigering om een contractuele verplichting tot (door)onderhandelen na te komen naar mijn oordeel lang niet in alle gevallen tevens een onrechtmatige daad op. In voorkomend geval kan immers slechts uit onrechtmatige daad worden geageerd indien de gewraakte handelwijze ook los van de contractuele context onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en daarvoor zijn, minst genomen, aanvullende omstandigheden nodig. Aanknoping bij art. 5 sub 3 EEX-Vo ten aanzien van gevallen die niet ook los van de contractuele context een onrechtmatige daad opleveren, past niet in het systeem van de EEX-Vo. Of de Hoge Raad in voorkomend geval deze redenering zal volgen, is ongewis. Het lijkt mij in elk geval onwenselijk.

De besproken alternatieve bevoegdheidsregel uit art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo (die haar pendant kent in art. 6 Rv.) levert aldus een praktisch probleem op. Dat probleem zou hooguit kunnen worden ondervangen in de (eerder uitzonderlijke) situatie dat partijen (bijv. al in de precontractuele fase) hebben afgesproken dat de onderhandelingen exclusief in een bepaalde plaats zullen worden gevoerd of indien dit uit de gewoonte die tussen partijen is ontstaan om telkens op een bepaalde plaats te onderhandelen, kan worden afgeleid.