V.4 Non-existente besluiten

Wie de rechtspraak en literatuur over besluitvorming in rechtspersonen bestudeert, ziet daarin geregeld het non-existente besluit opduiken.1 Ook hier vult non-existentie de wettelijke nulliteitenregeling aan, al is die regeling veel ruimer opgezet dan die van het huwelijk, de fusie en de splitsing. Art. 2:14 lid 1 BW verklaart nietig een besluit in strijd met de wet of de statuten, terwijl art. 2:15 lid 1 BW de sanctie van vernietiging stelt op een besluit dat onregelmatig tot stand gekomen is (sub a), dat strijdt met de redelijkheid en billijkheid (sub b) of dat een reglement schendt (sub c). Het open karakter van deze ongeldigheidsgronden wordt nog versterkt doordat art. 2:14 en 15 BW aanvullende, elders in de wet geregelde nulliteiten onverlet laten.2 De regeling van gebrekkige besluiten pretendeert dus – anders dan die van het huwelijk, de fusie en de splitsing – geen uitputtendheid.

Niettemin nemen art. 2:14 en 15 BW beide een ‘besluit van een orgaan van een rechtspersoon’ tot uitgangspunt, hetgeen de suggestie wekt dat slechts ‘volwaardige’ besluiten voor nietigverklaring dan wel vernietiging in aanmerking komen. Als bijvoorbeeld de algemene ledenvergadering van een vereniging van eigenaars beslist de functie van een bestuurder ‘voort te zetten’, dan is van een besluit in de zin der wet geen sprake, zo kan althans worden betoogd. Zo’n keuze voor de status quo heeft geen rechtsgevolg, is geen rechtshandeling en dus geen besluit.3 De gevorderde verklaring voor recht dat die ‘beslissing’ nietig is, kan naar het oordeel van de Rechtbank Den Haag dan ook niet worden toegewezen.4 In wezen, zou ik denken, merkt de rechtbank hiermee het besluit als non-existent aan; er is in de visie van de rechtbank nimmer een besluit in de zin van de wet genomen.

Maar er is ook lagere rechtspraak die ‘non-existentie’ uitdrukkelijk bezigt. De Rechtbank Midden-Nederland bijvoorbeeld acht het besluit van een beroepscommissie om het royement van een lid te bekrachtigen non-existent – de commissie was in strijd met art. 2:35 lid 4 BW niet ‘bij de statuten’ ingesteld en derhalve geen orgaan dat namens de vereniging besluiten kon nemen. De rechtbank meent de gevraagde nietigverklaring daarom te moeten afwijzen.5 Ook in de parlementaire geschiedenis6 en in de literatuur vindt de non-existentie enige steun, al lijkt bij de meeste schrijvers – veelal naar eigen zeggen – sprake van vrijblijvend taalgebruik.7 Zo betoogt Dumoulin dat, als niet is voldaan aan de preliminaire voorwaarden om tot besluitvorming te geraken, een desondanks genomen beslissing als besluit (niet nietig maar) non-existent is, zonder dat aan deze kwalificatie rechtsgevolgen toekomen. Voorbeeld is het geval waarin een vergadering niet rechtsgeldig is bijeengeroepen, terwijl evenmin is voldaan aan de eisen die de wet stelt aan besluitvorming buiten vergadering (art. 2:128/238 BW).8 Deze lijn doordenkend is ook een besluit genomen door een volkomen onbevoegde als non-existent aan te merken. In Duitsland geldt als schoolvoorbeeld het geval waarin ‘ein Mann von der Straûe eine Versammlung von Leuten einberuft, die mit der Gesellschaft gar nichts zu tun haben’.9 Oftewel: een willekeurige groep personen, aandeelhouder of niet, doet alsof zij de algemene vergadering van Unilever is en neemt de nodige besluiten.10 Zulke niet- of schijnbesluiten zijn als non-existent aan te zien.11

Wat vermag het non-existente besluit? Waarin verschilt het van een nietig besluit? Anders dan bij het huwelijk, de fusie en de splitsing kan het non-existente besluit zijn bestaansreden niet ontlenen aan (het ontlopen van) een knellende nulliteitenregeling. Niet alleen kent het stelsel van art. 2:14 en 15 BW de nietigheid, ook houdt het elders opgenomen nietig- en vernietigbaarheden open. Ik zou dan ook zeggen dat het non-existentiebegrip veeleer een uitvloeisel is van de wat strakzittende dogmatiek rondom het besluit. Wie het besluit ziet als rechtshandeling en aan de in dat begrip besloten liggende eis van rechtsgevolg strak de hand houdt, moet wel onderscheiden tussen beslissingen (zonder rechtsgevolg) en besluiten.12 Het zou dan vreemd en verwarrend zijn toch van een nietig ‘besluit’ te spreken – er is immers geen besluit maar een beslissing, een niet-rechtshandeling. Aangezien de nulliteitenleer slechts rechtshandelingen bestrijkt, kan van nietigheid of vernietigbaarheid geen sprake zijn. Non-existentie resteert, tenminste voor wie aanneemt dat dat begrip meer op de feiten betrekking heeft.13 Maar vooral lijkt het de schrijvers die non-existente besluiten ontwaren, erom te doen bepaalde ongewenste gevolgen te vermijden die – in hun visie – aan de nietigheid kleven. Zo zou bekrachtiging van in niets op besluitvorming duidende feitencomplexen niet moeten kunnen; non- existentie zou die route afsluiten.14 Dit alles kan evenwel niet verhullen dat intussen nauwelijks consensus bestaat. Er zijn ook genoeg schrijvers die in non-existente besluiten geen heil zien.15