Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/20.2.2.1
20.2.2.1 Waar toepassing van het "403-regime" van vrijstelt
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS575526:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De opmaakplicht vloeit immers voor uit art. 2:101/2:210, lid 1, BW.
Art. 2:101/210, lid 1, vierde, resp. tweede volzin BW bepaalt weliswaar dat indien art. 2:403 BW geldt geen jaarverslag 'ter inzage voor de aandeelhouders' behoeft te worden gelegd. Dit impliceert echter dat het jaarverslag — wel nog steeds — dient te zijn opgesteld.
Op één punt overigens wel. Art. 5:25c Wft verplicht tot publicatie van de jaarlijkse financiële verslaggeving, waaronder – in gevolge lid 2 – wordt verstaan 'de door een accountant gecontroleerde jaarrekening'. Daarvan is geen sprake indien het '403-regime' toepassing zou (kunnen) vinden. Omdat ik meen dat de Wft-bepalingen prevaleren boven het 403-regime laat ik dat verder rusten.
In die zin Dayioglu/Havers (2009), p. 536.
Dayioglu/Havers (2009), p. 534. Zij merken verder op dat '[o]ok vóór de inwerkingtreding van hoofdstuk 5.1a Wft (...) de AFM de vrijstellingen die ingevolge art. 2:403 BW gelden voor de 403—Effectenuitgevende Instelling op het gebied van opmaak- en inrichtingseisen [respecteerde].' Zij verwijzen daarbij naar Dinant (2007c), p. 97. Die verwijzing is opmerkelijk. Dinant merkt aldaar namelijk over de verplichting om financiële verslaggeving bij de AFM te deponeren op dat deze 'ook van toepassing is op ondernemingen die gebruik maken van de concernvrijstelling van artikel 2:403 BW. De onderneming kan dan een sterk vereenvoudigde enkelvoudige jaarrekening opmaken die weliswaar niet bij de Kamer van Koophandel maar wel bij de AFM dient te worden gedeponeerd.' Ik zie hierin behoudens dat de AFM de uit art. 2:403 BW voortvloeiende vrijstelling van de opmaak- en inrichtingseisen – respecteert weinig steun voor de opvattingen van Dayioglu/Havers. De zienswijze van de AFM is te vinden op haar website: http://www.afm.nl/nl/professionals/diensten/veelgestelde-vragen.aspx?perpage=10&id={53549182-8369-4927-86F1-BA52C172B212}. De AFM merkt aldaar onder meer dat '[d]e verplichtingen tot het algemeen verkrijgbaar stellen van de jaarlijkse financiële verslaggeving (...) van toepassing zijn, met inachtneming van de vrijstellingen van 2:403 BW. Dit betekent dat een onderneming met effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de Europese Unie en financiële verslaggeving die is opgesteld op basis van artikel 2:403 BW, geen jaarrekening algemeen verkrijgbaar hoeft te stellen die door een ac[c]ountant is gecontroleerd. Ook hoeft zij geen jaarverslag algemeen verkrijgbaar te stellen. Wel moet de financiële verslaggeving die op basis van artikel 2:403 BW is opgesteld, op grond van artikel 5:25c Wft algemeen verkrijgbaar worden gesteld, net als de 'getrouw beeld'-verklaringen als genoemd in artikel 5:25c tweede lid onder c Wft.'
Bij het oordeel of sprake is van een "discrepantie" of strijdigheid tussen Boek 2 BW en de Wft, moet voor ogen worden gehouden tot welke vrijstellingen toepassing van het "403-regime" precies leidt. Art. 2:403, lid 1, aanhef, BW bepaalt dat een (beurs)vennootschap die een beroep doet op dit regime, met inachtneming van bepaalde voorwaarden, "de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel [behoeft] in te richten (cursv. J.B.S.H.)". Verder gelden de inrichtingsvoorschriften voor het jaarverslag en de openbaarmaking-plicht niet (ingevolge art. 2:403, lid 3, BW). De verplichting tot het opmaken en vaststellen van de (enkelvoudige) jaarrekening blijft echter in stand.1 Of - ook nog steeds — de verplichting geldt dat het bestuur van de rechtspersoon een jaarverslag dient op te stellen, blijkt niet uitdrukkelijk uit de wet. Ik meen echter dat dat het geval is.2Art. 5:25c Wft sluit hier tekstueel op aan. In dat artikel is immers (slechts) bepaald dat de opgemaakte jaarlijkse financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar dient te worden gesteld.
In technische zin bestaat tussen de bepalingen van Boek 2 BW en de Wft derhalve geen discrepantie.3 Wel kan worden toegegeven dat de publicatieverplichting van art. 5:25c Wft haaks staat op de openbaarmakingsplicht voor rechtspersonen die zich (wensen te) beroepen op het "403-regime".4 Hierover is in de literatuur, met een beroep op het standpunt van de AFM, opgemerkt dat "uit de wet ter implementatie van de Transparantierichtlijn niet is af te leiden dat een inperking van de vrijstellingen behorende bij de concernvrijstelling van art. 2:403 BW is beoogd."'5 Ik denk dat dat anders ligt.