4.5.3.3.4 Hoge Raad

In de zaken Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle wordt een nieuw schoolgebouw geleverd tegen een vergoeding van 7% respectievelijk 3,76% van de stichtingskosten aan (het bevoegd gezag van) twee scholen voor voortgezet onderwijs (hierna: VO). De lage vergoeding voor de levering van de nieuwe schoolgebouwen in deze zaken houdt verband met de wettelijke plicht van de gemeente om zorg te dragen voor de bekostiging van deze nieuwbouw.1 Gemeenten zijn verplicht minimaal de in de onderwijshuisvestingsverordening vastgestelde normvergoeding te bekostigen en dit bedrag moet zodanig zijn dat het nieuwe schoolgebouw voldoet aan de (minimum)eisen van het Uitvoeringsbesluit voorzieningen in de onderwijshuisvesting, het Bouwbesluit en de Wet milieubeheer. Wil een VO-school extra bouwkundige voorzieningen, zoals zonnepanelen op het dak of extra lokalen, die niet voor bekostiging door de gemeente in aanmerking komen, dan dient de VO-school dit uit eigen zak te betalen. In de zaken Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle is de gemeente opgetreden als bouwheer en heeft zij – kort gezegd – het nieuwe schoolgebouw tegen een bedrag van de kosten van de extra bouwkundige voorzieningen overgedragen aan het bevoegd gezag. De gemeente meent dat hierdoor sprake is van de belaste levering van het (gehele) nieuwe schoolgebouw onder bezwarende titel met als gevolg dat zij slechts btw verschuldigd is over de lage vergoeding en recht heeft op volledige btw-aftrek ter zake van de stichtingskosten.

De Hoge Raad heeft een stokje gestoken voor deze btw-besparing. Onder verwijzing naar het Lajvér-arrest oordeelt hij dat het rechtstreeks verband tussen de levering van het schoolgebouw en het ontvangen bedrag ontbreekt, omdat dit bedrag slechts ten dele de levering van het schoolgebouw vergoedt en is bepaald op basis van een andere factor die afdoet aan dat verband, te weten de in de Wet op het voortgezet onderwijs opgenomen bekostigingsregeling voor huisvesting.2 Naar het oordeel van de Hoge Raad hebben de leveringen van de schoolgebouwen in het geheel niet onder bezwarende titel plaatsgevonden.3 Hoewel de Hoge Raad hiernaar verwijst kan dit oordeel niet op het Lajvér-arrest worden gebaseerd. Uit laatstgenoemd arrest volgt slechts dat het geheel niet als de levering van het schoolgebouw onder bezwarende titel wordt beschouwd. Het Lajvér-arrest laat de mogelijkheid open dat in de zaken Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle sprake is van een levering van de extra bouwkundige voorzieningen onder bezwarende titel. Die mogelijkheid is naar mijn mening ook wenselijker, aangezien zij aansluit bij de economische realiteit en het beginsel van een algemene heffing4.

In ieder geval laat het voorgaande zien dat er ook na het Lajvér-arrest in de zaken Gemeente Barendrecht en Gemeente Brielle twee kwalificatiemogelijkheden waren. In zijn arresten geeft de Hoge Raad daar geen rekenschap van. Dat is opvallend, omdat vóór het verschijnen van deze arresten in de fiscale literatuur op het alternatieve ‘kwalificatiepad’ is gewezen5 en, zoals uit paragraaf 4.5.3.3.3 volgt, ook in de Nederlandse civielrechtelijke literatuur het bestaan van die mogelijkheid wordt erkend. Over de richtlijnconformiteit van het door de Hoge Raad gekozen pad kan daarom worden getwist.6 Ook daar geeft de Hoge Raad zich geen rekenschap van, aangezien hij geen prejudiciële vraag heeft gesteld, maar zijn oordeel evenmin aanmerkt als een acte clair. Omdat, zoals uit het voorgaande volgt, redelijke twijfel mogelijk is over de vraag of het negeren van een reële vergoeding voor een deel van de vastgoedtransactie de juiste afweging is, meen ik dat de Hoge Raad in de zaak Gemeente Barendrecht of Gemeente Brielle hierover een prejudiciële vraag had moeten stellen en dat hij, nu hij dit heeft nagelaten, in een voorkomend geval gehouden is om dit alsnog te doen (zie paragraaf 2.3.5.2.2).