3.5.1.1 Geen reële executie op grond van artikel 3:300 BW

Het vorige onderdeel ging over de vraag hoe om te gaan met de bestaanseis als ten gevolge van artikel 4:135 lid 2 BW de ongeldige uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bij dode wordt geconverteerd in een last tot oprichting van de stichting. Hierbij bleek dat de wetgever niet heeft doorgrond wat de implicaties zijn die voortvloeien uit de bestaanseis als deze stichting door de erflater is begunstigd met makingen. In tegenstelling tot de gewone last uit artikel 4:130 BW is de conversielast uit artikel 4:135 lid 2 BW wel afdwingbaar, zo blijkt uit lid 3 van dit artikel. Voor het afdwingbaar maken van de conversielast kan de rechter geen gebruikmaken van de algemene reële executiebepaling van artikel 3:300 BW. Artikel 3:300 BW geeft de rechter de mogelijkheid zijn uitspraak in de plaats te stellen van de rechtshandeling van de persoon die de rechtshandeling had moeten verrichten. De rechter kan ook een dwangvertegenwoordiger aanwijzen.1 Voor toepassing van artikel 3:300 BW is vereist dat iemand is gehouden een rechtshandeling te verrichten. Bij de last is dat niet het geval. Hoewel de last een rechtsplicht in het leven roept, is deze rechtsplicht niet afdwingbaar.2 Hierdoor biedt artikel 3:300 BW onvoldoende basis voor de rechtbank de krachtens uiterste wilsbeschikking op te richten stichting zelf op te richten.3 Vandaar de bijzondere regeling van artikel 4:135 lid 3 BW. Hierna bespreek ik de bevoegdheden van de rechter die uit deze bepaling voortvloeien.