Einde inhoudsopgave
Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (R&P nr. 174) 2009/9.4.5
9.4.5 Voorlopig deskundigenbericht
mr.dr. E.J. Zippro, datum 29-09-2009
- Datum
29-09-2009
- Auteur
mr.dr. E.J. Zippro
- JCDI
JCDI:ADS581191:1
- Vakgebied(en)
Mededingingsrecht / Toezicht en handhaving
Verbintenissenrecht / Schadevergoeding
Voetnoten
Voetnoten
Wieten 2008, p. 83. De voorlopige expertise bestond voor de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 niet als algemeen instituut. Dit geldt ook voor de voorlopige decente.
Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 360.
Wieten 2008, p. 83.
Pitlo/Hidma & Rutgers 2004, nr. 109, p. 185.
Part. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 360.
HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS (M./AMEV). Zie ook HR 19 december 2003, NJ 2004, 584(Wustenhoff/Gebuis).
Haak & VerLoren van Themaat 2005, p. 11-12.
Appel en cassatie moeten bij verzoekschrift worden ingesteld, nu de procedure tot verkrijging van een voorlopig getuigenverhoor, voorlopige expertise of voorlopige descente een zelfstandige verzoekschriftprocedure is en de uitspraak dus een beschikking is. Voor zover het verzoek wordt toegewezen, is net als bij het voorlopig getuigenverhoor (art. 188 lid 2 Rv), geen hogere voorziening toegelaten aldus art. 204 lid 2 Rv. Ook deze bepaling moet, net als art. 188 lid 2 Rv, restrictief worden uitgelegd. Zie HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.n. WHH (Enka/Dupont).
HR 19 december 2003, NJ 2004, 584(Wustenhoff/Gebuis).
Zie HR 30 maart 2007, NJ 2007, 189(AEGON/D.); Vgl. de noot van H.J. Snijders (sub 7) onder HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 (M./AMEV), r.o. 3.3 (een voorlopig deskundigen-onderzoek kan mede dienen om de verzoekende partij houvast te bieden bij de beoordeling van haar proceskansen; als het verzoek betrekking heeft op feiten die onmiskenbaar van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil, heeft de verzoekende partij aanspraak op toewijzing, tenzij omstandigheden zijn gebleken die tot afwijzing aanleiding konden geven). Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004,18 m.nt. HJS (Uiterlinden/Van Zijp & Uiterlinden), r.o. 3.1.3 (omstandigheden die meebrengen dat toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde of moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar, kunnen aanleiding geven tot afwijzing van het verzoek); HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder NJ 2005, 442 (Royal & Sun Alliance Schadeverzekering/K), r.o. 3.4 (verzoekster kan niet in redelijkheid tot het uitoefenen van de desbetreffende bevoegdheid worden toegelaten (misbruik van bevoegdheid)); HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt DA, JBPr 2005, 21 m.nt. E.F. Groot (Frog People Mover/Floriade), r.o. 3.2.2 (voor een voorlopig getuigenverhoor geldt ook dat het verzoek kan worden afgewezen als van de bevoegdheid om dit middel te bezigen misbruik wordt gemaakt (wat het geval kan zijn bij onevenredigheid van de wederzijdse belangen), als toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig. beoordeeld, bezwaar); HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, r.o. 3.4 (de rechter heeft bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek geen discretionaire bevoegdheid. Een dergelijk verzoek komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking; tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde, of andere als zwaarwichtig beoordeelde bezwaren).
Naast het voorlopig getuigenverhoor kan bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ook gebruik worden gemaakt van het voorlopig deskundigenbericht. Het voorlopige deskundigenbericht vormt een mogelijkheid tot openbaarmaking van relevante mededingingsrechtelijke feiten en documenten in de periode voor het eigenlijke geding.
Het voorlopig deskundigenbericht is opgenomen in de artikelen 202-207 Rv. De wettelijke regeling vertoont grote gelijkenis met die van het voorlopig getuigenverhoor.1 Het voorlopig deskundigenbericht is qua regeling namelijk bijna identiek aan het voorlopig getuigenverhoor.2 Verschil is dat de regeling wat beknopter is.3 Ten opzichte van het normale getuigenverhoor geschiedt het voorlopig getuigenverhoor, wanneer nog geen geding aanhangig is, niet ten overstaan van of door de rechter 'in het geding' zoals bedoeld in artikel 149 lid 1 Rv.4
De wettelijke regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek in de zin van artikel 202 lid 2 Rv strekt ertoe partijen in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke kansen zij hebben in een eventueel geding.5 Een partij zou aan de hand van het deskundigenbericht zekerheid kunnen krijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden. Aan de hand van die feiten en omstandigheden kan besloten worden of het verstandig is de procedure aan te vangen dan wel voort te zetten.6 Tevens is het een regeling ter voorkoming van het verlies van mogelijke bewijsmiddelen (deskundigenverklaringen reken ik tot de bewijsmiddelen).
De rechter bepaalt in de beschikking de opdracht van de deskundigen. In de praktijk zullen vaak concrete vragen worden opgesteld die door de deskundigen beantwoord horen te worden. Daarnaast bepaalt de rechter ook waar en wanneer de deskundigen tot het onderzoek zullen overgaan (artikel 197 lid 1 Rv). Haak & Verloren van Themaat wijzen er daarbij terecht op dat de verweerder ruimschoots de mogelijkheid heeft om eventueel bewijs voor de deskundigen moeilijk toegankelijk te maken.7 De enige methode die in de buurt kan komen bij de bevoegdheden van de Commissie en de NMa om verrassingsinvallen te doen, is het in § 9.4.3 besproken bewijsbeslag.
Het verzoek moet gedaan worden aan de rechter bij wie de zaak vermoedelijk aanhangig zal worden gemaakt of bij de rechter bij wie het geding reeds aanhangig is. Het verzoekschrift moet naast de eisen van artikel 278 lid 1 Rv voldoen aan de eisen van artikel 203 lid 2 Rv. Dit houdt in dat het verzoekschrift melding behoort te maken van de aard en beloop van de vordering (ter beoordeling van de absolute competentie, zie artikel 203 Rv), de punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd (artikel 203 lid 2 sub b Rv) en de naam en woonplaats van de wederpartij (artikel 203 lid 2 sub c Rv). Ingeval dit laatste onbekend is of in geval van onverwijlde spoed komt deze eis te vervallen (artikel 203 lid 3 Rv). Van een afwijzing van het verzoek kan appel worden ingesteld.8
De rechter komt bij de beoordeling van het verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigen-onderzoek bewezen kunnen worden.9
Het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht zal worden afgewezen indien het verzoek in strijd is met de goede procesorde, ingeval misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van het voorlopig getuigenverhoor te verlangen (bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten) of ingeval het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.10 Te denken valt bijvoorbeeld aan het geval dat met het voorlopig deskundigenonderzoek op geen enkele wijze kan worden aangetoond dat het mededingingsrecht is geschonden, terwijl het onderzoek voor de verweerder zeer belastend is en het onderzoek betrekking heeft op zeer gevoelige informatie.